Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.351/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_351/2011

Urteil vom 4. Januar 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Donzallaz, Stadelmann,
nebenamtlicher Bundesrichter Locher,
Gerichtsschreiber Wyssmann.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Ernst & Young AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

Kantonales Steueramt Zürich, Dienstabteilung Recht, Bändliweg 21, Postfach,
8090 Zürich

Gegenstand
Direkte Bundessteuer (1.1.-31.12.2004),

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2.
Abteilung, 2. Kammer, vom 23. Februar 2011.

Sachverhalt:

A.
Die X.________ AG mit Sitz in A.________ (nachfolgend: X.________ AG) ist eine
Gesellschaft mit Produktions- und Handelsaktivitäten im Bausektor, Bereich
F.________technik. Sie ist eine Gruppengesellschaft des Y.________-Konzerns und
ihrerseits Rechtsnachfolgerin einer gleichnamigen Gesellschaft (Übernahme durch
Fusion am 25. Juni 2008, nachfolgend aus Vereinfachungsgründen ebenfalls als
X.________ AG bezeichnet).
Unter der Firma Z.________ AG bestand eine weitere Gruppengesellschaft mit Sitz
in B.________ (nachfolgend Z.________ AG). Sie besass eine
C.________produktion, für welche sie die notwendigen D.________ selbst
herstellte. Sie bediente als Produzentin sowohl Möbelindustrie und
Holzfachhandel wie auch Bauindustrie und Baufachhandel, wobei rund 20 % der
Produkte den Bausektor betrafen.
Zur Sanierung der Z.________ AG verzichtete die Konzernholdinggesellschaft in
den Jahren 2000 bis 2002 auf Darlehen im Umfang von insgesamt Fr. ... Mio. Die
Forderungsverzichte erfolgten gegen Ausgabe von Besserungsscheinen mit der
Verpflichtung zur Rückzahlung, sobald u.a. das Aktienkapital der Z.________ AG
wieder intakt sein sollte. Im Jahr 2004 wurde zudem das Aktienkapital der
Z.________ AG von Fr. ... Mio. auf Fr. 100'000.-- herabgesetzt.
Im Rahmen der Neuordnung der Y.________-Gruppe wurde im Jahr 2002 bei der
Z.________ AG die Produktion von C.________ stillgelegt und wurden die Möbel-
und Holzhandelsaktivitäten an einen Dritten veräussert. Die verbleibenden
Aktivitäten, welche sich auf den Sektor Bau konzentrierten (insbesondere
E.________), sowie die nicht bilanzierten Werte wie Immaterialgüterrechte
(abgelaufene Patente für die Herstellung von D.________), Know-how und
Baukunden-Kartei verblieben weiterhin bei der Z.________ AG. Sie konnten aber
in der Y.________-Gruppe genutzt werden. Trotz Veräusserung des
Betriebsgrundstücks am 20. November 2003 führte die Z.________ AG ihre
reduzierten Aktivitäten durch zwei langjährige Mitarbeiter weiter. Am 23.
Dezember 2004 übernahm die (damalige alte) X.________ AG per Stichtag 30.
November 2004 die Z.________ AG mit sämtlichen Aktiven und Passiven.

B.
Für die direkte Bundessteuer 2004 brachte die X.________ AG u.a. die
Verlustvorträge der Z.________ AG von Fr. ... vom ausgewiesenen Gewinn in
Abzug. Das kantonale Steueramt Zürich verweigerte die Verlustverrechnung,
rechnete einen (nicht mehr umstrittenen) betriebsfremden Aufwand von Fr. ...
zum steuerbaren Gewinn hinzu und ermittelte einen steuerbaren Reingewinn von
Fr. ... (Veranlagungsverfügung vom 29. Januar 2007; Einspracheentscheid vom 12.
Juni 2008). Die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies die
Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich am 27. Oktober 2008 ab. Eine
dagegen gerichtete Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
blieb erfolglos. Mit Urteil vom 16. Juni 2010 hiess das Bundesgericht die
Beschwerde der X.________ AG aus formellen Gründen (Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör) gut und hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18.
November 2009 auf.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde im zweiten Rechtsgang mit Urteil vom
23. Februar 2011 ab. Es befand, die von der X.________ AG übernommene
Z.________ AG sei im Zeitpunkt der Fusion bereits liquidiert gewesen. Das
schliesse eine Verrechnung der Vorjahresverluste der absorbierten Gesellschaft
aus. Dass die Eidgenössische Steuerverwaltung für die Stempelabgaben und die
Verrechnungssteuer darin keinen steuerbaren Vorgang erblickt habe, binde die
Veranlagungsbehörde für die direkte Bundessteuer nicht. Der Grundsatz von Treu
und Glauben sei nicht verletzt.

C.
Hiergegen führt die X.________ AG beim Bundesgericht Beschwerde mit dem Antrag,
das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Februar 2011
betreffend die direkte Bundessteuer sei aufzuheben und der steuerbare
Reingewinn für die Steuerperiode 2004 auf Fr. 0.-- festzusetzen.
Das Kantonale Steueramt Zürich und die Eidgenössische Steuerverwaltung
schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich über die direkte
Bundessteuer ist zulässig (Art. 82 ff., 86 Abs. 1 lit. d, Abs. 2 BGG; Art. 146
DBG [SR 642.11]). Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert (Art.
89 Abs. 1 BGG).

1.2 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG
geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an
(vgl. Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es unter Berücksichtigung der
allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (vgl. Art. 42 Abs. 2, 97 Abs. 1 und
106 Abs. 2 BGG) - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem
Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (BGE 134 III 102 E. 1.1 S. 104
f.; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den
Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1
BGG). Die Sachverhaltsfeststellung, soweit rechtserheblich, kann nur gerügt
werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 BGG).

2.
Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin die Verluste der Z.________ AG, die sie
per Stichtag am 30. November 2004 durch Fusion übernommen hat, mit ihren
Gewinnen verrechnen kann.

2.1 Gegenstand der Gewinnsteuer der juristischen Person ist der Reingewinn
(Art. 57 DBG). Vom Reingewinn der Steuerperiode (Art. 79 DBG) können Verluste
aus sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren abgezogen werden,
soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns dieser Jahre nicht
berücksichtigt werden konnten (Art. 67 Abs. 1 DBG). Ohne dass dies im Wortlaut
zum Ausdruck kommt, haben Praxis und Doktrin diese Vorschrift auch für die
Verrechnung von Verlustvorträgen einer gewinnsteuerneutral übertragenden
Gesellschaft durch die übernehmende Gesellschaft im Rahmen von
Unternehmensumstrukturierungen herangezogen (Urteil 2A.583/2003 vom 31. Januar
2005 E. 2.1, in: StE 2005 B 72.15.2 Nr. 7 mit Literaturhinweisen und unter
Bezugnahme auf das Kreisschreiben Nr. 5 vom 1. Juni 2004 der Eidgenössischen
Steuerverwaltung, "Umstrukturierungen", Ziff. 4.1.2.2.4 S. 31). Somit kann
grundsätzlich auch bei der Fusion zweier Kapitalgesellschaften die aufnehmende
Gesellschaft die Verlustvorträge der absorbierten Gesellschaft steuerwirksam
geltend machen.

2.2 Es ist allerdings fraglich, ob sich diese Folge unmittelbar aus Art. 67 DBG
ergibt, das heisst, ob die Vorschrift sich als gesetzliche Grundlage für die
Übernahme eines Vorjahresverlustes der übertragenden durch die übernehmende
Gesellschaft eignet. Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil diese Frage noch
nicht geklärt.
2.2.1 Auf die Übertragung der Aktiven und Passiven von einer juristischen
Person auf eine andere juristische Person im Rahmen einer
Unternehmensumstrukturierung (zum Beispiel durch Fusion) findet seit dem 1.
Juli 2004 das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung,
Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301)
Anwendung. Dieses hat freilich nur zivilrechtliche Wirkung. Es bedarf daher
einer ausdrücklichen Anordnung durch das Steuergesetz, dass die übernehmende
juristische Person die Steuer der übertragenden juristischen Person zu
übernehmen hat. Es geht um die sog. Steuernachfolge (Steuersukzession). Art. 54
Abs. 3 DBG regelt diese - ähnlich wie bereits Art. 12 Abs. 2 des
Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer Wehrsteuer vom 9. Dezember 1940
(WStB; BS 6 350), per 1. Januar 1983 umbenannt im Bundesratsbeschluss über die
Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) - wie folgt:
"Überträgt eine juristische Person Aktiven und Passiven auf eine andere
juristische Person, so sind die von ihr geschuldeten Steuern von der
übernehmenden juristischen Person zu entrichten."
Dieser gesetzlichen Regelung liegt zugrunde, dass bei der Übertragung aller
Aktiven und Passiven die übertragende juristische Person ohne Liquidation
erlischt bzw. in der übernehmenden juristischen Person aufgeht, weshalb
Letztere die von der Ersteren bis zum Erlöschen geschuldeten Steuern zu
übernehmen und deren steuerlichen Pflichten zu erfüllen hat (vgl.
Bauer-Balmelli/Omlin, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht,
Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 35 zu
Art. 54 DBG; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, II. Teil, 2004, N. 41 ff. zu Art.
54 DBG; GLAUSER/OBERSON, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N.
49 ff. zu Art. 54 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2.
Aufl. 2009, N. 39 ff. zu Art. 54 DBG; für den BdBSt, vgl. ERNST KÄNZIG, Die
eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], I. Teil, 2. Aufl. 1982, N. 12
ff. zu Art. 12 Abs. 2 BdBSt).
2.2.2 Die Steuernachfolge besagt aber nichts über die Fortführung der
Steuerfaktoren der übertragenden juristischen Person durch die übernehmende
juristische Person.
Die sich aus der sog. erweiterten Steuernachfolge von Art. 12 Abs. 2 BdBSt
ergebende Pflicht zur Übernahme und Weiterführung der Steuerfaktoren der
erloschenen Gesellschaft bestand nach Doktrin und Praxis nicht nur bis zum Ende
der laufenden, sondern dann auch für die folgende Veranlagungsperiode. Es wurde
so gehalten, wie wenn die Steuerpflicht der übertragenden juristischen Person
nicht untergeht, sondern in der Steuerpflicht der übernehmenden juristischen
Person weiterlebt. Es galt der Grundsatz der bemessungsrechtlichen Kontinuität
als Voraussetzung für die wirtschaftliche und auch steuerrechtliche Kontinuität
bereits unter dem alten Recht (vgl. KÄNZIG, a.a.O., N. 14 zu Art. 12 Abs. 2
BdBSt; bestätigt im Urteil 2A.382/1994 vom 23. April 1997 E. 2e, in: StE 1997 B
74.11 Nr. 9; ferner Heinz Masshardt, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2.
Aufl. 1985, N. 6 zu Art. 12 BdBSt; Reimann/Zuppinger/Schärrer, Kommentar zum
Zürcher Steuergesetz, 3. Band, 1969, N. 199 zu § 45 StG; vgl. Urteil 2A.382/
1994 vom 23. April 1997 E. 2d u. e, in: StE 1997 B 74.11 Nr. 9).
Im heutigen System der Postnumeradobesteuerung mit einjähriger Periode und
Gegenwartsbemessung ergibt sich die Faktorenübernahme automatisch dadurch, dass
die übernehmende juristische Person ab dem Übernahmestichtag das eigene sowie
das Geschäftsergebnis, das sich aus den Aktiven und Passiven der übernommenen
juristischen Person ergibt, zu versteuern hat. Soll die Übernahme steuerneutral
abgewickelt werden, hat sie dabei auch die Steuerfaktoren der übernommenen
juristischen Person fortzuführen, andernfalls eine Liquidation vorläge. Es gilt
bereits der Grundsatz der bemessungstechnischen Kontinuität, so dass es hierfür
einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage nicht unbedingt bedarf (Markus
Reich, Grundriss der Steuerfolgen von Unternehmensumstrukturierungen, 2000, S.
111; Urs R. Behnisch, Die Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften, 1996, S.
229; Peter Locher, a.a.O., II. Teil, N. 41 und 43 zu Art. 54 DBG; Peter Spori,
Die Umstrukturierung von Unternehmen nach neuem Bundesrecht, in: Höhn/Athanas
[Hrsg.], Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, 1993, S. 313;
Bauer-Balmelli/Omlin, a.a.O., N. 35 zu 54 DBG).
2.2.3 Infolge der Faktorenübernahme kann die Umstrukturierung steuerneutral
vorgenommen werden. Das Bundesgericht hat mit Urteil 2A.382/1994 vom 23. April
1997 (StE 1997 B 74.11 Nr. 9) noch für das alte Recht die Faktorenübernahme
bestätigt und dazu ausgeführt, diese sei zwar in Art. 12 Abs. 2 BdBSt nicht
explizit vorgesehen. Doch komme in der Vorschrift der gesetzgeberische Wille
zum Ausdruck, die Steuerkontinuität - wenn auch nach dem Wortlaut nur für die
"laufende Veranlagungsperiode" - sicherzustellen und auf eine Abrechnung der
stillen Reserven zu verzichten, sofern die Steuerpflicht in der Schweiz
bestehen bleibt. "Indem Art. 12 Abs. 2 BdBSt die übernehmende Gesellschaft
verpflichtet, die Steuern der übernommenen Gesellschaft für die ganze laufende
Veranlagungsperiode ... zu entrichten, wird der übernehmenden Gesellschaft eine
steuerliche Pflicht auferlegt, die sich nach den Grundlagen berechnet, die vor
der Fusion eingetreten sind (...), und die sich auch auf eine Periode bezieht,
in der die übernommene juristische Person bereits nicht mehr existiert". Das
gelte dann aber auch für die Folgeperiode, da nicht anzunehmen sei, der
Gesetzgeber habe für diese eine andere Lösung als für die laufende
Veranlagungsperiode treffen wollen (vgl. E. 2e). Massgebend sei die auf den
Zeitpunkt des Abschlusses des Fusionsvertrages bzw. der Übernahme erstellte
Bilanz. In der Fusionsbilanz der übernommenen Gesellschaft würden gegenüber den
bisherigen Buchwerten in der Regel keine Änderungen vorgenommen. Da sich der
steuerbare Gewinn grundsätzlich nach dem Saldo der nach kaufmännischen
Grundsätzen erstellten Gewinn- und Verlustverrechnung (Art. 662 ff. und Art.
957 ff. OR) unter Berücksichtigung des Saldovortrags aus dem Vorjahr bemesse
(Art. 49 Abs. 1 BdBSt) und die handelsrechtlichen Grundsätze selber die
Übertragung des Gewinns bzw. des Gewinnvortrags auf die übernehmende
Gesellschaft vorsehen würden, sei die Faktorenübernahme für die Folgeperiode
auch steuerrechtlich massgebend (E. 2f).

2.3 Was die Übernahme eines allfälligen Verlustvortrags (Art. 67 Abs. 1 DBG)
betrifft, so enthalten das DBG und namentlich dessen Artikel 67 aber keine
ausdrückliche Vorschrift (s. auch Hans Jakob Nold, Die zeitliche Bemessung des
Gewinns im Unternehmungssteuerrecht, 1984, S. 303 ff., der daraus schliesst,
dass die Berücksichtigung eines Verlustvortrags sich nicht auf das Gesetz
stützen lässt). Das besprochene Urteil 2A.382/1994 vom 23. April 1997 betrifft
nur die Reserven und den Gewinnvortrag und keinen Geschäftsverlust.
Die Übernahme der Steuerfaktoren beinhaltet indessen nicht nur die Anrechnung
der positiven, sondern auch der negativen Ergebnisse im Sinne einer
Nettogrösse, weil sich anders die bemessungsrechtliche Kontinuität nicht
herstellen lässt (Reich, Grundriss, a.a.O., S. 112; Behnisch, a.a.O., S. 229).
Die in die Verlustvortragsperiode (Art. 67 Abs. 1 DBG) fallenden Verluste der
übertragenden Gesellschaft sind daher auch bei der übernehmenden Gesellschaft
zu berücksichtigen. Diese Praxis wurde nun auch vom Bundesrat in der Botschaft
zum Fusionsgesetz vom 13. Juni 2000 (BBl 2000 4370 Ziff. 1.3.9.4) ausdrücklich
bestätigt. Sie ergibt sich zwar nicht direkt aus Art. 67 Abs. 1 DBG, wohl aber
aus dem Grundsatz, dass ordentliche und ausserordentliche Verlustvorträge
richtigerweise stets als Steuerbilanzpositionen vorzutragen (vgl. BERNHARD
FELIX SCHÄRER, Verlustverrechnung von Kapitalgesellschaften im interkantonalen
Doppelbesteuerungsrecht: Leistungsfähigkeitsprinzip und
Schlechterstellungsverbot bei Aufwertungen und Sanierungen, S. 65) und
dementsprechend aufgrund der allgemeinen Ordnung zur steuerneutralen Abwicklung
von Fusionen zu berücksichtigen sind. Das ist auch in der heutigen Doktrin
unbestritten (Glauser/ Oberson, a.a.O., N. 20 zu Art. 61 DBG; Höhn/Waldburger,
Steuerrecht, Band II, 9. Aufl. 2002, § 48 Rz. 192 S. 543 f.; Locher, a.a.O.,
II. Teil, N. 24 zu rev.Art. 61 DBG; Reich, Grundriss, a.a.O., S. 112 f.;
Richner et al., a.a.O., N. 51 zu Art. 61 DBG; Saupper/Weidmann, in: Basler
Kommentar, Fusionsgesetz, 2005, N. 82 vor Art. 3 FusG; Spori/Gerber, Fusionen
und Quasifusionen im Recht der direkten Bundessteuer, ASA 71 S. 699).

3.
Der Übernahme von Vorjahresverlusten einer Gesellschaft, die im Rahmen einer
Unternehmensumstrukturierung mit Aktiven und Passiven ohne Liquidation
übernommen wird, sind jedoch auch Grenzen gesetzt.

3.1 Die steuerneutrale Übertragung bei Umstrukturierungen verlangt dem
Grundsatz nach, dass stille Reserven den bisherigen Vermögenswerten verhaftet
bleiben. Auch der Verlustvortrag ist mit dem Unternehmen verknüpft, weshalb im
Rahmen der Unternehmensumstrukturierung eine gewisse wirtschaftliche
Kontinuität verlangt werden muss. Das ergibt sich bereits durch Auslegung der
massgebenden Steuernormen zur Übernahme der Steuerfaktoren und zur
Verlustverrechnung (Art. 54 Abs. 3 und Art. 67 DBG).

3.2 Da aber nach dem Fusionsgesetz auch eine Gesellschaft in Liquidation sich
als übertragende Gesellschaft an einer Fusion beteiligten kann (vgl. Art. 5
Abs. 1), darf die steuerneutrale Übertragung der stillen Reserven und die
Verlustverrechnung einer Gesellschaft nicht bereits deshalb verweigert werden,
weil betriebliches oder Anlagevermögen verwertet worden ist. Es bedarf daher
qualifizierter Voraussetzungen, um die Übertragung stiller Reserven bzw. die
gesetzlich vorgesehene Verlustverrechnung ausnahmsweise nicht zuzulassen. Das
ist namentlich der Fall, wenn keine sachlichen bzw. betriebswirtschaftlichen
Gründe für die Umstrukturierung vorliegen, wobei die blosse Schaffung von
Verlustverrechnungspotential nicht als solcher Grund zu qualifizieren ist.

3.3 Nicht mehr erforderlich ist nach Art. 61 Abs. 1 DBG für die steuerneutrale
Übertragung der stillen Reserven im Rahmen einer Fusion - im Gegensatz zur der
in dieser Vorschrift (lit. b) speziell erwähnten Auf- oder Abspaltung einer
juristischen Person - die Weiterführung des Betriebs. Im Unterschied zu der bis
1. Juli 2004 geltenden Fassung von Art. 61 Abs. 1 lit. b unrev.DBG verwendet
die revidierte Bestimmung den zu engen Begriff "Unternehmenszusammenschluss"
nicht mehr (kritisch zur bisherigen Regelung, Spori, a.a.O., S. 304; Locher,
a.a.O., II. Teil, N. 30 zu Art. 61 DBG).
Schon in der Praxis zum Bundesratsbeschluss (BdBSt) wurde beim Zusammenschluss
nicht verlangt, dass in sich geschlossene betriebliche Einheiten übertragen
werden. Es konnten daher auch etwa Immobilien- oder Holdinggesellschaften
gewinnsteuerneutral übernommen werden (Konferenz Staatlicher Steuerbeamter,
Harmonisierung des Unternehmenssteuerrechts, 1995. S. 85). Es kann einem
Unternehmen auch nicht verwehrt sein, eine bisher unrentable Tätigkeit
aufzugeben und eine neue aufzunehmen, ohne dabei steuerliche Nachteile
befürchten zu müssen (Urteil 2A.129/2007 vom 17. März 2008 E. 4.2, in StE 2009
B 72.19 Nr. 10). Zwar hat das Bundesgericht noch im Urteil 2A.538/2003 vom 31.
Januar 2005 (StE 2005 B 72.15.2 Nr. 7 E. 2.2) für die Verlustübernahme bei der
Fusion von Gesellschaften eine "betriebliche Kontinuität" verlangt. Inzwischen
hat jedoch der revidierte Art. 61 Abs. 1 DBG auf den Begriff
"Unternehmenszusammenschluss" ganz verzichtet.

3.4 Die Verlustverrechnung nach Art. 67 DBG steht überdies - wie generell jede
Rechtsausübung - unter dem Vorbehalt des Missbrauchsverbots (vgl. Art. 2 Abs. 2
ZGB). So ist sie namentlich ausgeschlossen, wo eine Steuerumgehung oder ein so
genannter Mantelhandel vorliegt (vgl. Brülisauer/Helbing, in: Kommentar zum
Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2.
Aufl. 2008, N. 15 zu Art. 67 DBG). Gemäss dem Kreisschreiben Nr. 5
"Umstrukturierungen" der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 1. Juni 2004
(Ziff. 4.1.2.2.4) liegt eine Steuerumgehung namentlich dann vor, wenn die zu
übertragende Gesellschaft wirtschaftlich liquidiert oder in liquide Form
gebracht worden ist (Mantelfusion). Nach einem Teil der Lehre muss jedoch für
die Verweigerung der Verlustverrechnung immer eine Steuerumgehung vorliegen
(Höhn/Waldburger, a.a.O., § 48 Rz. 193 S. 544 f.; Glauser/Oberson, a.a.O., N.
20 i.f. zu Art. 61 DBG; Spori/Gerber, a.a.O., ASA 71 S. 699).
Die Frage der Steuerumgehung stellt sich aber erst, wenn der Anwendungsbereich
der lege artis ausgelegten Steuernorm abgesteckt ist. Steuernormen mit
wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten sind nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts nach wirtschaftlichen Kriterien auszulegen. Nur wenn durch
richtige Auslegung und Anwendung der Norm einer missbräuchlichen
Rechtsgestaltung oder einer missbräuchlichen Inanspruchnahme von Rechten nicht
beizukommen ist, stellt sich die Frage der Steuerumgehung (BGE 131 II 562 E.
3.4 f.; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2001, Vorbemerkungen Rz. 145;
Reich in: Reich/Duss, a.a.O., S. 272 f.). Teilweise behilft sich das Gesetz mit
Ersatztatbeständen, die einen Vorgang als rechtsmissbräuchlich sanktionieren.
So regelt z.B. das Stempelsteuergesetz den Mantelhandel ausdrücklich (Art. 5
Abs. 2 lit. b StG; SR 641.10; vgl. Duss/von Ah/Sieber, in: Kommentar zum
Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Stempelabgaben, Band II/3,
N. 45 zu Art. 5 StG). Eine Generalklausel zur Bekämpfung der Steuerumgehung
enthält auch Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer
(VStG; SR 642.21) als Ergänzung zu den in Absatz 1 umschriebenen Tatbeständen
über die Rückerstattungsberechtigung (ausführlich Maja Bauer-Balmelli, in:
Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, II/2, N. 35 ff. zu Art. 21 VStG).
Für die Einkommens- und Gewinnsteuer drängt sich ein solcher Ersatztatbestand
nicht auf. Wie bei allen Umstrukturierungen stellt sich auch bei der Fusion
durch Absorption die Frage nach der Realisierung stiller Reserven. Die Frage
ist anhand der Auslegung der Steuernormen, die weitgehend wirtschaftliche
Begriffe verwenden, zu beantworten. Erst danach greift allenfalls das
Instrument der Steuerumgehung. Das war - nach früherem Recht - namentlich der
Fall bei der Übernahme einer gewinnträchtigen Gesellschaft durch eine
verschuldete Gesellschaft (Urteil 2A.148/1991 vom 30. November 1992 E. 4, in:
ASA 63 S. 218; vgl. Locher, a.a.O., II. Teil, 2004, N. 41 Art. 61 und N. 11 zu
Art. 67 DBG; Markus Reich, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band
I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 33 zu Art. 61 DBG). Im vorliegenden Fall ist die
Steuerumgehungsdiskussion entbehrlich, wie die folgenden Ausführungen zeigen.

4.
Zu prüfen bleibt, ob für die Annexion der Z.________ AG durch die
Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin sachliche bzw. betriebswirtschaftliche
Gründe gegeben waren und ob ein missbräuchliches Vorgehen ausgeschlossen werden
kann.

4.1 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich (Art. 97, 105 BGG)
festgestellt, dass die übertragende Z.________ AG ihre Produktion Mitte 2002
eingestellt und die Betriebsliegenschaft verkauft hatte. Ihre
Produktionsanlagen seien bereits vor der Fusion abgebaut und das bilanzierte
betriebliche Anlagevermögen liquidiert bzw. veräussert worden. Die Möbel- und
Holzhandelsaktivitäten seien an einen europäischen Mitbewerber verkauft worden,
wobei die Z.________ AG bis Ende 2002 für den Käufer noch gewisse
Endfertigungsabeiten ausgeführt habe. Die Aktiven von insgesamt Fr. ...--
setzten sich gemäss Fusionsbilanz vom 30. November 2004 aus flüssigen Mitteln
und Forderungen zusammen. Das Fremdkapital habe im Wesentlichen aus
konzerninternen Verbindlichkeiten, Rechnungsabgrenzungen und übrigen
kurzfristigen Verbindlichkeiten bestanden. Die Fusionsbilanz zeige das Bild
einer in liquide Form gebrachten Gesellschaft.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist zudem nicht nachgewiesen, welche
Verkäufe die Z.________ AG nach Einstellung der Produktion noch vorgenommen
haben soll. Die Erfolgsrechnung ergäbe keine Verkaufsaktivitäten für die
letzten elf Monate vor der Fusion. Die Veräusserung des Warenlagers nach der
Produktionsaufgabe stelle keine den Weiterbestand des Unternehmens in der
übernehmenden Gesellschaft sichernde Geschäftstätigkeit dar, sondern sei eine
typische Liquidationshandlung. Was die Herstellung der E.________ betreffe, sei
nach der Produktionsaufgabe keine weitergehende reduzierte Geschäftstätigkeit
der Z.________ AG zu erkennen. Vielmehr sei dieser Bereich an zwei andere
Gruppengesellschaften veräussert worden. Die Beschwerdeführerin habe auch nicht
aufgezeigt, inwiefern das in der D.________produktion erschaffene Know-how im
Zuge der Fusion habe übertragen werden können. Die (den Baubereich
betreffenden) Kundendaten seien der Beschwerdeführerin bereits im Jahre 2003
zur Verfügung gestellt worden, wobei die Veräusserung eines Kundenstammes nach
Betriebsaufgabe allerdings Teil der Liquidation sei.
Nach Ansicht der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin demzufolge nicht
nachgewiesen, dass die Z.________ AG nach Aufgabe der Produktion eine
(reduzierte) Geschäftstätigkeit weitergeführt hat, die im Zuge der Fusion auf
die Beschwerdeführerin übertragen wurde. Die rechtliche und wirtschaftliche
Liquidation der Z.________ AG sei bereits vor der Übernahme so weit
fortgeschritten gewesen, dass die übernommene Gesellschaft in liquide Form
gebracht worden sei. Die Verlustvorträge seien folglich nicht mit den Gewinnen
der Beschwerdeführerin zu verrechnen.

4.2 Dieser Auffassung kann nur beschränkt gefolgt werden. Der Vorinstanz ist
beizupflichten, dass die genannten Feststellungen tatsächlicher Art nicht auf
eine Fortführung des Geschäftsbetriebs im Rahmen der Umstrukturierung
schliessen lassen. Dabei handelt es sich aber um eine statische
Betrachtungsweise, die den Fokus vor allem auf das Vorliegen eines
Aktienmantels richtet. Angesichts der grundsätzlichen Zulässigkeit der
Übernahme einer Gesellschaft in Liquidation durch Fusion (Art. 5 Abs. 1 FusG),
kann auch dem Erfordernis der Betriebsübernahme und -fortführung keine
wesentliche Bedeutung zukommen. Entscheidend ist nicht in erster Linie der
Stand der Liquidation und ob im Zeitpunkt der Fusion bei der annektierten
Gesellschaft ein funktionierender Geschäftsbetrieb noch vorhanden ist, sondern
ob für die Fusion betriebswirtschaftliche Gründe vorliegen.
Die gesetzliche Regelung zur gewinnsteuerneutralen Übertragung stiller Reserven
im Rahmen einer Fusion auch bei zu liquidierenden Gesellschaften (Art. 5 Abs. 1
FusG, Art. 61 Abs. 1 DBG) verlangt daher eine dynamische Betrachtung. Bei einer
solchen Analyse sind weder die Werte gemäss der Übernahmebilanz per 30.
November 2004 (mit Einschluss der nicht aktivierbaren Vermögenswerte) und die
vorausgehende Einstellung der Produktion, noch die Weiterführung der
wirtschaftlichen Existenz der annektierten Gesellschaft massgebend. Eine Rolle
spielen kann dagegen das Schicksal der nicht aktivierbaren immateriellen Werte
(Know-how für die D.________herstellung und übrige Produktion; Rechte an den
D.________arten und an der E.________; Kundenkartei). Dass gerade der Goodwill
und andere immaterielle Werte viel wertvoller sein können als die aus der
Bilanz ersichtlichen Aktiven, erhellt aus einem vom Bundesgericht kürzlich
beurteilten Fall (Urteil 2C_335/2008 vom 13. Oktober 2008, in: StE 2009 B
72.13.22 Nr. 51).

4.3 Da die Produktionseinstellung bei der Z.________ AG bereits Mitte 2002
erfolgte und die Übertragung der weiteren materiellen wie auch der
immateriellen Werte auf Dritte (Bereich möbelindustrielle Fertigungen
einschliesslich des sog. "Sortimentskunden"-Stammes), auf weitere
Gruppengesellschaften und auf die Beschwerdeführerin (D.________produktion,
E.________, Kundendatei für "Nichtsortimentsware") sich über eine längere Zeit
hinzog, sind die Werte in der Bilanz per Fusionsstichtag nicht allein
aussagekräftig. Die Baukundenkartei stand der Beschwerdeführerin bereits im
Jahr 2003 zur Verfügung. Es steht auch unbestrittenermassen fest, dass die
Beschwerdeführerin in den Jahren 2003 bis 2005 eine Umsatzsteigerung von Fr.
... Mio. (2003) auf ... Mio (2005) verzeichnete, was ein wesentliches Indiz
dafür ist, dass die Beschwerdeführerin aus der Umstrukturierung Profit zog. Der
pauschale Hinweis der Vorinstanz, diese Umsatzzunahme könnte auch auf "andere,
plausible Gründe" zurückzuführen sein, vermag diese Umsatzsteigerung nicht zu
erklären. Im Übrigen weist die Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 13) selbst
darauf hin, dass mit der Betriebseinstellung der Z.________ AG eine bedeutende
Mitbewerberin weggefallen sei und dies der Beschwerdeführerin erlaubt habe, in
das Marktvakuum vorzustossen.

4.4 Der Schluss der Vorinstanz, dass in der Beschwerdeführerin keine
wirtschaftliche Kontinuität der ehemaligen Z.________ AG zu erkennen sei, lässt
sich damit nicht aufrecht erhalten. Die weiteren Feststellungen tatsächlicher
Art der Vorinstanz führen zu keinem anderen Ergebnis. Dass die
Beschwerdeführerin nicht im Einzelnen aufgezeigt hat, wie das Fachwissen in der
D.________fabrikation und das verbliebene Know-how in der Produktion auf die
Beschwerdeführerin übertragen worden sei, vermag die Tatsache, dass eine
erhebliche Umsatzsteigerung stattgefunden hat, nicht zu entkräften. Das
Argument erweist sich auch angesichts der sehr ausführlichen Sachdarstellung
der Beschwerdeführerin in den vorinstanzlichen Verfahren als haltlos. Die
Beschwerdeführerin hat zudem nachvollziehbar dargelegt, weshalb es seit dem
Fusionsbeschluss im Jahre 2002 bis zur Fusion zu Verzögerungen kam (u.a.
Rechtsstreitigkeiten mit Dritten). Das erklärt, weshalb die Z.________ AG ihre
immateriellen Werte der Beschwerdeführerin bereits im Jahre 2003 unentgeltlich
zur Verfügung stellte.
Das Ziel der Fusion bestand denn auch in der Zusammenlegung der im Bereich der
F.________technik (Bausektor) tätigen Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin
mit der - nach der Strukturbereinigung und Veräusserung der nichtprofitablen
Bereiche - gleichfalls vorab in dieser Sparte aktiven Z.________ AG. Diese
Bündelung der Kräfte machte aus ökonomischer Sicht durchaus Sinn. Die
verschiedenen Massnahmen im Konzern beruhen auf sachlichen Überlegungen zur
Erhaltung der Stärkung der Y.________-Gruppe. Dass dabei auch steuerplanerische
Aspekte eine Rolle gespielt haben, ist legitim und lässt die Umstrukturierung
nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen.

4.5 Die Verlustanrechnung ist folglich zu anerkennen. Damit kann die Frage,
welche Bedeutung der Zustimmung der Abteilung Revisorat der Eidgenössischen
Steuerverwaltung zum Ruling vom 30. November 2004 und Befreiung von der
Verrechnungssteuer im hier vorliegenden Zusammenhang zukommt, offen gelassen
werden.

5.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen und das angefochtene Urteil
aufzuheben. Der steuerbare Reingewinn der Beschwerdeführerin für die
Steuerperiode vom 1. Januar bis 31. Dezember 2004 ist infolge der
Verlustverrechnung auf Fr. 0.-- festzusetzen.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem Kanton Zürich, der
Vermögensinteressen verfolgt, aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Dieser hat der
Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 BGG).
Die Festsetzung der Kosten und Entschädigung für das kantonale Verfahren wird
der Vorinstanz übertragen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 23. Februar 2011 wird aufgehoben und der steuerbare
Reingewinn für die Steuerperiode 1. Januar bis 31. Dezember 2004 auf Fr. 0.--
festgesetzt. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Kanton Zürich auferlegt.

3.
Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonalen Steueramt Zürich, dem
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, und der
Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. Januar 2012

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Wyssmann