Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.583/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_583/2011

Urteil vom 25. Oktober 2011
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Karlen,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Küng.

Verfahrensbeteiligte
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Rüd,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern.

Gegenstand
Ausstand,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juni 2011.

Sachverhalt:

A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht führt u.a. gegen X.________ ein
Verwaltungsverfahren betreffend Entstehung, Betrieb und Einstellung des
Mitarbeiterprogramms der Z.________-Gruppe. Dieser wird unter anderem
vorgeworfen, die Aufsichtsbehörde nicht adäquat über das
Mitarbeiterbeteiligungsprogramm und dessen Aufhebung informiert zu haben.

X.________ gelangte am 25. Januar 2011 an die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht und verlangte den Ausstand von deren Mitarbeiter
Y.________. Im Wesentlichen machte er geltend, Y.________ sei aufgrund einer
Äusserung in einer am 14. Juli 2010 an verschiedene Mitarbeiter der
Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht weitergeleiteten E-Mail befangen. Das
Gesuch wurde mit Verfügung vom 18. Februar 2011 abgewiesen und einer
allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Dagegen erhob
X.________ Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, dessen Instruktionsrichter
am 22. März 2011 das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
sowie das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme abwies. X.________
focht diese Zwischenverfügung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten beim Bundesgericht an. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht am
8. Juni 2011 die Beschwerde von X.________ betreffend die Ausstandsfrage
abgewiesen hatte, schrieb das Bundesgericht das bei ihm hängige Verfahren mit
Verfügung vom 7. Juli 2011 wegen Gegenstandslosigkeit ab.

B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X.________
dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
8. Juni 2011 aufzuheben und festzustellen, dass Y.________ als befangen
erscheine.

Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht stellt den Antrag, die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

C.
Mit Verfügung vom 1. September 2011 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw.
vorsorgliche Massnahmen abgewiesen.

Erwägungen:

1.
Der im Zusammenhang mit einem von der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht
geführten aufsichtsrechtlichen Verwaltungsverfahren gegen die
Versicherungsgesellschaft stehende Entscheid der Vorinstanz über das
Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers betrifft eine Angelegenheit des
öffentlichen Rechts, weshalb er beim Bundesgericht angefochten werden kann
(Art. 82 lit. a, Art. 86 lit. a, Art. 90 BGG).

2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine offensichtlich unrichtige
Feststellung des Sachverhalts (Art. 97 BGG). Diese erblickt er darin, dass die
Vorinstanz die "informellen Einvernahmen" vom September und Dezember 2010
ausklammere.

2.2 Die Rüge ist offensichtlich unbegründet, denn die Vorinstanz hat diese
Befragungen erwähnt, sie indessen anders als der Beschwerdeführer gewürdigt und
ihnen nicht die von diesem gewünschte Bedeutung zugemessen (angefochtenes
Urteil E. 6). Im Übrigen zeigt der Beschwerdeführer ohnehin nicht auf,
inwiefern diese Feststellungen für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein
könnten.

2.3 Offensichtlich unbegründet ist auch der in diesem Zusammenhang erhobene
Vorwurf der Gehörsverletzung. Denn die Vorinstanz hat die in Frage stehenden
Befragungen keineswegs nicht beachtet, sondern sie anders beurteilt.

3.
3.1 Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs,
die er darin erblickt, dass ihm die Vorinstanz keine angemessene Frist zur
Beantwortung der Stellungnahme der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 13.
Mai 2011 gewährt habe.

3.2 Die in Frage stehende kurze Eingabe enthielt keine wesentlichen neuen
Vorbringen, die eine längere Frist zu deren Beantwortung erfordert hätten. Die
dem Beschwerdeführer zudem am 17. Mai 2011 auf sein Ersuchen hin bis zum 24.
Mai 2011 erstreckte Frist kann unter diesen Umständen nicht als willkürlich
kurz bezeichnet werden. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann daher
nicht die Rede sein.

4.
4.1 Nach dem auch für das Verfahren der eidgenössischen Finanzmarktaufsicht
geltenden Art. 10 Abs. 1 VwVG (Art. 53 FINMAG) haben Personen, die eine
Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, in den Ausstand zu treten,
wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer
Partei durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr
eine faktische Lebensgemeinschaft führen (lit. b), mit einer Partei in gerader
Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert
sind (lit. bbis), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der
gleichen Sache tätig waren (lit. c) oder aus anderen Gründen in der Sache
befangen sein könnten (lit. d).

4.2 Die Generalklausel von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG gilt als erfüllt, wenn
Tatsachen vorliegen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit in die
Unparteilichkeit des Amtsinhabers objektiv rechtfertigen. Auf das subjektive
Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es dabei
ebensowenig an wie darauf, ob tatsächlich eine Befangenheit besteht. Es genügt,
dass der Anschein einer solchen durch objektive Umstände und vernünftige Gründe
glaubhaft dargetan erscheint. Für verwaltungsinterne Verfahren gilt dabei nicht
der gleich strenge Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für
unabhängige richterliche Behörden; gerade die systembedingten
Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens haben zur Schaffung
unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Im Interesse einer beförderlichen
Rechtspflege sind Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nicht richterliche
Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in
irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, nicht leichthin
gutzuheissen. Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände müssen
jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der Organisation
der betroffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden (Urteil 2C_732/2008 vom 24.
März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweisen). Der sich aufdrängende Anschein der
Befangenheit ist indessen stets zu vermeiden, selbst wenn für Unbefangenheit
und Unparteilichkeit nicht die für ein Gerichtsmitglied geltenden Massstäbe
anzuwenden sind (Urteil I 478/04 vom 5. Dezember 2006 E. 2.2.2).

5.
5.1 Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst als "subjektive Befangenheit",
Y.________ habe im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a VwVG ein persönliches
Interesse am Ausgang des Verfahrens gehabt.

5.2 Die unter diesem Gesichtspunkt vorgetragenen Argumente (auf dem Spiel
stehende berufliche Glaubwürdigkeit, Infragestellen der Amtsführung und der
Fähigkeiten, Zwangs- und Drucksituation durch Medienberichte, bewusste
Falschinformation von Kollegen, Ablenken von eigenen Versäumnissen, Rettung der
beruflichen Glaubwürdigkeit) sind unter den gegebenen konkreten Umständen nicht
geeignet, eine Befangenheit von Y.________ darzutun. Dieser ist grundsätzlich
vom Hauptverfahren, welches sich gegen die Z.________-Gruppe und natürliche
Personen - darunter der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat -, richtet, nicht
mehr betroffen als jeder mit entsprechenden Ermittlungen befasste Mitarbeiter
der Finanzmarktaufsicht. Der Ausgang dieses Verfahrens berührt auch seine
Person oder Position nicht in einer Weise, die ihn als befangen erscheinen
liesse. Der Beschwerdeführer bringt auch keine konkreten Anhaltspunkte vor, die
erkennen liessen, dass sich Y.________ in Bezug auf den Ausgang des
Untersuchungsverfahrens bereits eine Meinung gebildet oder dass dieser
inhaltlich einseitig auf das Untersuchungsergebnis Einfluss genommen hätte. Von
Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Feststellung der Vorinstanz, dass die
Entscheidkompetenz im in Frage stehenden Verfahren nicht bei Y.________ - der
zudem keine federführende Funktion innehat -, sondern beim
Enforcement-Ausschuss der Finanzmarktaufsicht liegt. Dass allenfalls zuvor
übersehen worden ist, dass der in Frage stehende Aktienrückkaufpreis rechtlich
möglicherweise zu beanstanden wäre, vermag keine Befangenheit zu begründen.
Namentlich fehlen in den Akten, insbesondere im E-Mail vom 14. Juli 2010
konkrete Anhaltspunkte dafür, dass Y.________ Mitarbeiter bewusst falsch
informiert haben soll. Es kann im Übrigen auf die Ausführungen im angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (E. 4), denen nichts weiter beizufügen ist.

6.
6.1 Der Beschwerdeführer erachtet sodann Y.________ aus weiteren Gründen als
befangen im Sinne von Art. 10 Abs.1 lit. d VwVG.

6.2 Dass die Untersuchung erst aufgrund von Medienberichten sowie Anfragen von
Medienschaffenden und Politikern eingeleitet worden sei, vermag keine
Befangenheit von Y.________ zu begründen. Das Argument, dieser habe das
Verfahren eingeleitet, um von eigenen Fehlern und Versäumnissen abzulenken,
entbehrt jeder Grundlage in den Akten. Irgendwelche Verfehlungen werden
Y.________ weder in den erwähnten Presseberichten noch den Äusserungen der
Politiker vorgeworfen.

6.3 Auch die unter dem Titel "unzulässige negative Bemerkungen über
Verfahrensbeteiligte" vorgetragenen Gesichtspunkte lassen keine Befangenheit
von Y.________ erkennen. Von einer unzulässigen Vorverurteilung kann keine Rede
sein. Was die Formulierung "Was für eine Schummelei mit diesem Aktienpreis ..."
betrifft, so hat die Vorinstanz - unter Berücksichtigung der Adressaten der
Mitteilung und der fehlenden Entscheidbefugnis von Y.________ - mit eingehender
Begründung dargelegt, weshalb diese zwar als negativ gefärbte Äusserung
anzusehen sei, aber nicht den Anschein der Befangenheit zu erwecken vermöge. Es
kann darauf verwiesen werden (E. 5).

6.4 Der Beschwerdeführer beanstandet sodann unzulässige informelle Einvernahmen
von Auskunftspersonen, die Verletzung der Protokollierungspflicht sowie das
Erstellen einer fehlerhaften Aktennotiz als mehrfache schwere
Amtspflichtverletzungen von Y.________, welche dessen "objektive" Befangenheit
offenbaren würden.

Es kann dazu ebenfalls auf die Ausführungen der Vorinstanz (E. 6) verwiesen
werden, auf deren Wiederholung hier verzichtet werden kann. Von schweren
Amtspflichtverletzungen, die allenfalls eine Ausstandspflicht zu begründen
vermöchten, kann offensichtlich keine Rede sein. Ein allfälliger Widerspruch
zwischen Aktennotizen und Einvernahmeprotokollen wird gegebenenfalls im Rahmen
der Beweiswürdigung im Verlauf des weiteren Verfahrens zu berücksichtigen sein;
eine Befangenheit lässt sich daraus nicht ableiten. Dasselbe gilt für den
Einwand des Beschwerdeführers, die Verfahrenshandlungen seien gemäss
Enforcement Policy der Finanzmarktaufsicht, wonach laufende Aufsicht und
Enforcement zu trennen seien, in der Person von Y.________ durch eine
unzuständige Person vorgenommen worden.

6.5 Die Vorinstanz durfte demnach ohne Verletzung von Bundesrecht zum Schluss
gelangen, dass in Bezug auf Y.________ keine Ausstandsgründe im Sinne von Art.
10 VwVG vorliegen.

7.
Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Entsprechend diesem Ausgang
hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen
(Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 25. Oktober 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Küng