Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
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Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.644/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2C_644/2011
{T 1/2}

Arrêt du 8 mai 2012
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Zünd, Président,
Seiler et Donzallaz.
Greffier: M. Vianin.

Participants à la procédure
ROUGE FM SA, recourante,

contre

Office fédéral de la communication, 2501 Bienne.

Objet
Nouvelle concession de radiocommunication OUC,

recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour I, du 27 juin
2011.

Faits:

A.
Par décision du 31 octobre 2008, le Département fédéral de l'environnement, des
transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: le Département
fédéral) a octroyé à la société anonyme Rouge FM SA (ci-après : la société),
sise au Mont-sur-Lausanne, une concession pour une radio en ondes ultracourtes
(OUC), assortie d'un mandat de prestations sans quote-part de la redevance.
Celle-ci l'autorise à diffuser un programme de radio local-régional dans la
zone de desserte n° 2 "Arc Lémanique", par voie hertzienne terrestre sur les
fréquences OUC qui lui ont été assignées. Les modalités de la diffusion du
programme, notamment celles de la couverture de la zone de desserte par des
moyens de télécommunication, devaient être fixées ultérieurement dans une
concession de radiocommunication.

Par décision du 1er avril 2010, l'Office fédéral de la communication (ci-après
: l'Office fédéral) a octroyé à la société une concession de radiocommunication
par ondes ultracourtes dans la zone Arc Lémanique. Quatre installations de
diffusion devaient être mises hors service.

B.
A l'encontre de cette décision, la société a recouru au Tribunal administratif
fédéral. Elle a critiqué le fait que l'Office fédéral ait décidé de mettre hors
service quatre émetteurs, sans régler la question de leur remplacement. Dans
ces conditions, elle n'était pas certaine de demeurer apte à remplir son mandat
de prestations. Elle a ainsi conclu, en substance, à ce que la décision
attaquée soit annulée et le dossier renvoyé à l'Office fédéral, afin qu'il
rende une nouvelle décision portant également sur le remplacement des
installations devant être mises hors service.

Par arrêt du 27 juin 2011, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le
recours. Il a repoussé le grief selon lequel la décision entreprise serait
incomplète dans la mesure où elle ne réglerait pas la question du remplacement
des installations mises hors service : le procédé suivi par l'Office fédéral ne
violerait aucune disposition légale; en outre, des solutions de remplacement
seraient bel et bien prévues pour les différents sites concernés, même si elles
n'étaient pas encore toutes définies.

C.
Contre cet arrêt, la société a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Elle
conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que le Tribunal de céans "fasse
droit aux conclusions qu'elle a prises devant la juridiction précédente" et,
subsidiairement, à ce qu'il annule l'arrêt du 27 juin 2011 et renvoie le
dossier au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision dans le sens
des considérants.

L'autorité précédente et le Département fédéral renoncent à se déterminer sur
le recours. L'Office fédéral conclut principalement à ce qu'il soit déclaré
irrecevable et, subsidiairement, à son rejet.

Dans une écriture datée du 22 décembre 2011, la société s'est prononcée sur les
observations de l'Office fédéral.

Considérant en droit:

1.
1.1 La recourante n'a pas intitulé son acte. Cette imprécision ne saurait lui
nuire si son recours satisfait aux exigences de la voie de droit qui lui est
ouverte (cf. ATF 136 II 497 consid. 3.1 p. 499).

La décision attaquée ayant été rendue par le Tribunal administratif fédéral
(cf. art. 86 al. 1 let. a LTF), dans une cause de droit public (cf. art. 82
let. a LTF), il convient d'examiner si la voie du recours en matière de droit
public (art. 82 ss LTF) est ouverte.
1.2
1.2.1 Selon l'art. 83 let. p. LTF, le recours en matière de droit public est
irrecevable contre les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière
de télécommunications et de radio-télévision qui concernent une concession
ayant fait l'objet d'un appel d'offres public (ch. 1).

D'après la jurisprudence, la clause d'exclusion de l'art. 83 let. p LTF ne vise
pas seulement la décision concernant l'octroi ou le refus d'une concession -
ayant fait l'objet d'un appel d'offres public -, mais plus largement toutes les
questions relatives à une telle concession. Elle s'applique aussi aux
contestations qui sont postérieures à l'octroi de la concession (arrêts 2C_679/
2008 du 27 mai 2009 consid. 4; 2C_294/2009 du 12 août 2009 consid. 2.1; 2C_289/
2009 du 9 septembre 2009 consid. 1.1; voir aussi les critiques de Thomas
Häberli, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd., 2011, no 249 ad
art. 83 LTF).
1.2.2 Depuis la révision totale de la législation fédérale sur la radio et la
télévision - avec l'adoption de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et
la télévision (LRTV ; RS 784.40) -, ainsi que la révision partielle de la loi
fédérale du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC ; RS 784.10), la
procédure d'octroi d'une concession pour la diffusion de programmes de radio
par voie hertzienne terrestre se déroule en deux phases: une concession pour la
diffusion de programmes est d'abord octroyée, puis une concession de
radiocommunication (cf. art. 45 al. 4 LRTV; Rolf H. Weber, Rundfunkrecht, 2008,
no 18 ad art. 45 LRTV et no 4 ad art. 51 LRTV ; Nobel/Weber, Medienrecht, 3e
éd., 2007, chap. 7 no 83). Alors que la première concerne la conception des
programmes et est régie par la LRTV - les conditions d'octroi étant définies
notamment aux art. 44 et 45 al. 3 LRTV -, la seconde a trait à la diffusion des
programmes; elle est une concession d'infrastructure permettant d'utiliser le
spectre des fréquences de radiocommunication (cf. art. 22 al. 1 LTC),
conformément aux dispositions de la LTC (Weber, op. cit., no 4 ad art. 51
LRTV).

Aux termes de l'art. 24 al. 1 LTC, en règle générale, l'octroi d'une concession
de radiocommunication fait l'objet d'un appel d'offres public si les fréquences
utilisées servent à fournir des services de télécommunication (cf. à ce sujet
art. 3 let. b LTC) et qu'il n'existe pas assez de fréquences disponibles pour
satisfaire tous les intéressés présents et futurs. S'agissant des concessions
de radiocommunication pour la diffusion de programmes de radio et de
télévision, l'art. 26 al. 1 de l'ordonnance du 9 mars 2007 sur la gestion des
fréquences et les concessions de radiocommunication (OGC; RS 784.102.1) définit
les conditions auxquelles de telles concessions peuvent être octroyées sans
mise au concours. Les concessions de radiocommunication selon l'art. 26 al. 1
OGC prennent fin à la même date que les concessions y relatives octroyées aux
diffuseurs (art. 28 al. 1 OGC).

Ainsi, une concession de radiocommunication pour la diffusion de programmes de
radio et de télévision peut être octroyée de deux manières. Soit elle fait
l'objet d'un appel d'offres public, auquel cas elle ne peut être contestée par
la voie du recours en matière de droit public en vertu de l'art. 83 let. p LTF.
Soit, comme en l'espèce, elle est accordée sans mise au concours, auquel cas
elle est liée - dans le sens où elle en partage le sort (cf. art. 28 al. 1 OGC)
- à la concession pour la diffusion de programmes, laquelle a de manière
générale (cf. art. 45 al. 1 LRTV) et dans le cas particulier fait l'objet d'un
appel d'offres public et tombe ainsi sous le coup de l'art. 83 let. p LTF. Du
moment que la seconde concession, ici litigieuse, suit le sort de la première,
elle ne peut davantage que celle-ci faire l'objet d'un recours en matière de
droit public. Partant, traité comme tel, le présent recours est irrecevable.

Le recours ne peut pas non plus être reçu comme recours constitutionnel
subsidiaire, du moment que cette voie de droit n'est pas ouverte à l'encontre
des arrêts du Tribunal administratif fédéral (cf. art. 113 LTF).

2.
Au vu de ce qui précède, le recours est irrecevable.

Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (cf. art. 66 al.
1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est irrecevable.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge de la
recourante.

3.
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure, au Tribunal
administratif fédéral, Cour I, et au Département fédéral de l'environnement,
des transports, de l'énergie et de la communication.

Lausanne, le 8 mai 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Vianin