Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.812/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 1/2}
2C_812/2011

Urteil vom 18. Januar 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Seiler,
Gerichtsschreiber Zähndler.

Verfahrensbeteiligte
Landrat des Kantons Glarus, 8750 Glarus,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Advokat Prof. Dr. Felix Uhlmann,

gegen

SN Energie AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Hofmann.

Gegenstand
Konzession für die Ausnützung der Wasserkraft,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus, I.
Kammer, vom 31. August 2011.

Sachverhalt:

A.
Der Landrat des Kantons Glarus erteilte am 5. Mai 2010 der SN Energie AG die
Konzession für die Ausnützung der Wasserkraft des Sernf bzw. der Linth zwischen
der Au in Schwanden und dem Linthkrumm in Mitlödi für eine Dauer von 80 Jahren
vom Tage der Inbetriebsetzung des zu erstellenden neuen Kraftwerks an. Der
Konzessionsbeschluss enthielt einen Art. 28 mit folgendem Wortlaut:
"Heimfall
1 Nach Ablauf der Konzession behält sich der Kanton den Heimfall vor. Der
Inhalt des Heimfallrechts richtet sich nach den dannzumal geltenden Bundes- und
Kantonsvorgaben.
2 Die Standortgemeinde hat Anspruch auf mindestens einen Drittel an der
Heimfallverzichtsabgeltung oder am Heimfallsubstrat, sofern die kantonale
Gesetzgebung nicht einen höheren Anteil vorgibt."

B.
Die SN Energie AG erhob am 14. Juni 2010 je eine Beschwerde an das
Bundesgericht und an das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus, jeweils mit dem
Antrag, Art. 28 der Konzession sei aufzuheben.
Das Bundesgericht trat am 8. September 2010 auf die bei ihm erhobene Beschwerde
mangels Erschöpfung des Instanzenzugs nicht ein (Verfahren 2C_520/2010).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus hiess die Beschwerde vom 14. Juni
2010 mit Urteil vom 31. August 2011 gut, hob Art. 28 der Konzession auf und
wies die Angelegenheit zur Neuaushandlung des vertraglichen Konzessionsteils an
den Landrat zurück.

C.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 31. August 2011 führt der Landrat
des Kantons Glarus Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim
Bundesgericht. Er stellt den Antrag, es sei das Urteil des Verwaltungsgerichts
aufzuheben und die Konzession in der Fassung vom 5. Mai 2010 zu bestätigen.
Eventualiter sei die Konzession insgesamt aufzuheben.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die SN Energie
AG beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie
abzuweisen.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal
letztinstanzlichen Entscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts ist
grundsätzlich zulässig (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), unter
Vorbehalt von E. 1.2 - 1.4 hiernach.

1.2 Näher zu prüfen ist die Legitimation des Beschwerdeführers.
Die Beschwerde wird vom Landrat erhoben, der aber mangels eigener
Rechtspersönlichkeit nicht als solcher Beschwerde erheben kann (BGE 1B_77/2011
vom 15. Juli 2011 E. 1.5, zur Publikation vorgesehen; 134 II 45 E. 2.2.3 S.
48). Vielmehr erhebt er in seiner Eigenschaft als Parlament und oberste
Aufsichtsbehörde des Kantons Glarus (Art. 82 Abs. 1 und Abs. 2 der Verfassung
des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 [KV/GL]) sowie als für die
Konzessionserteilung zuständiges Organ (Art. 91 lit. e KV/GL) im Namen des
Kantons Beschwerde.
Auf eine besondere Beschwerdebefugnis im Sinne von Art. 89 Abs. 2 BGG kann sich
der Kanton nicht berufen. Nach dem allgemeinen Beschwerderecht von Art. 89 Abs.
1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Diese
Regelung ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich
auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen
Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater oder aber in spezifischer Weise
in der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe betroffen wird. Das allgemeine
Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft dem Gemeinwesen noch
keine Beschwerdebefugnis (BGE 1B_77/2011 vom 15. Juli 2011 E. 1.4, zur
Publikation vorgesehen; 136 II 383 E. 2.3 und 2.4 S. 385 ff.).
In der Sache geht es vorliegend darum, dass der Kanton für sich ein
Hoheitsrecht für die Wassernutzung beansprucht, während die Beschwerdegegnerin
und die Vorinstanz ihm ein solches absprechen. Damit wird der Kanton in einer
wesentlichen (behaupteten) hoheitlichen Stellung betroffen und ist deshalb zur
Beschwerdeführung legitimiert.

1.3 Der angefochtene Entscheid weist die Angelegenheit an den Beschwerdeführer
zurück und ist somit ein Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen
von Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden kann (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481
f.). Ein nicht wieder gut zu machender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1
lit. a BGG liegt vor, wenn ein Gemeinwesen, an welches eine Sache
zurückgewiesen wird, gezwungen wird, entgegen seiner Rechtsauffassung eine neue
Anordnung zu erlassen (BGE 133 V 477 E. 5.2.2 S. 483 f.). Das ist hier der
Fall, da der Kanton durch den angefochtenen Entscheid verpflichtet wird,
entgegen seiner Rechtsauffassung den vertraglichen Inhalt der Konzession neu
auszuhandeln.

1.4 Das Bundesgericht überprüft die richtige Anwendung von Bundesrecht frei und
von Amtes wegen (Art. 95 lit. a und Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Anwendung des
kantonalen Rechts als solches bildet ausser in den Fällen von Art. 95 lit. c-e
BGG nicht Beschwerdegrund. Überprüft werden kann insoweit nur, ob der
angefochtene Entscheid auf willkürlicher Gesetzesanwendung beruht oder sonst
wie gegen übergeordnetes Recht verstösst (BGE 136 I 241 E. 2.4 und E. 2.5.2 S.
249 f.; 133 II 249 E. 1.2.1 S. 151 f.). Hinsichtlich der Verletzung von
Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht gilt eine
qualifizierte Rügepflicht: Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur
insoweit, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden
ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).

2.
2.1 Nach Art. 3 BV sind die Kantone souverän, soweit ihre Souveränität nicht
durch die Bundesverfassung beschränkt ist. Gemäss Art. 76 Abs. 4 BV verfügen
die Kantone über die Wasservorkommen. Der Bund legt Grundsätze fest über die
Nutzung der Gewässer zur Energieerzeugung (Art. 76 Abs. 2 BV). Nach Art. 1 Abs.
1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80) übt der Bund die Oberaufsicht
aus über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte der öffentlichen und der privaten
Gewässer. Das kantonale Recht bestimmt, welchem Gemeinwesen (Kanton, Bezirk,
Gemeinde oder Körperschaft) die Verfügung über die Wasserkraft der öffentlichen
Gewässer zusteht (Art. 2 Abs. 1 WRG). Wo das gegenwärtige kantonale Recht die
Verfügung über die Wasserkraft öffentlicher Gewässer den Uferanstössern
zuspricht, bleibt es bis zu seiner Aufhebung durch die Kantone in Kraft (Art. 2
Abs. 2 WRG). Für diese Fälle der Verfügung kraft Privatrechts nach Art. 2 Abs.
2 WRG enthält Art. 17 WRG besondere Vorschriften: Zur Nutzbarmachung der
Privatgewässer oder der öffentlichen Gewässer kraft Privatrechts der
Uferanstösser bedarf es der Erlaubnis der zuständigen kantonalen Behörde (Abs.
1), welche darüber wacht, dass die wasserbaupolizeilichen Vorschriften des
Bundes und der Kantone beobachtet und bestehende Nutzungsrechte nicht verletzt
werden (Abs. 2). Die Artikel 5, 7a, 8 und 11 sowie der zweite Abschnitt des
Gesetzes gelten dafür sinngemäss (Abs. 3). Der dritte Abschnitt des WRG (Art.
38-71) enthält Vorschriften für die Verleihung von Wasserrechten, u.a. über die
Erteilung der Konzession, die Tragweite des Nutzungsrechts und den Inhalt der
Konzession. Die Verleihungsbehörde setzt in der Konzession nach Massgabe des
kantonalen Rechts die Leistungen und Bedingungen fest, gegen die dem
Konzessionär das Nutzungsrecht erteilt wird, u.a. über den Heimfall (Art. 48
Abs. 1 und Art. 54 lit. i WRG). Die Konzession wird für höchstens 80 Jahre
erteilt (Art. 58 WRG). Sie erlischt durch Ablauf ihrer Dauer (Art. 64 lit. a
WRG), was zum Heimfall führen kann (Art. 67 WRG).

2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, gemäss dem in Art. 2 Abs. 2 WRG vorbehaltenen
kantonalen Recht stehe im Kanton Glarus das Recht zur Nutzung der Wasserkraft
den Ufereigentümern zu (Art. 170 Abs. 1 des Gesetzes vom 7. Mai 1911 über die
Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches im Kanton Glarus [EG ZGB/GL]).
Gemäss Landsgemeindebeschluss von 1918 über die Verwertung von Wasserkräften im
Kanton Glarus nehme der Kanton sein Enteignungsrecht gemäss Art. 178 EG ZGB/GL
in Anspruch für alle Wasserkräfte, die zum Ausbau als geeignet erscheinen, und
delegiere diese Kompetenz an den Landrat. Die darauf gestützte Konzession des
Landrats sei aber nicht eine Konzession nach dem Wasserrechtsgesetz des Bundes,
da dem Uferanstösser das Recht auf Wasserkraftnutzung ja bereits von Gesetzes
wegen zustehe; sie beinhalte einerseits den Verzicht des Kantons auf Ausübung
seines Enteignungsrechts und andererseits die aus den verschiedenen
Spezialgesetzgebungen resultierenden Anforderungen zur Nutzbarmachung der
Wasserkraft. Der dritte Abschnitt des Wasserrechtsgesetzes samt der darin
festgelegten Heimfallregelung gelte dafür nicht. Die in der Konzession
enthaltene Heimfallklausel habe daher keine rechtliche Grundlage. Zwar dürfe
die Konzession auch vertragliche Regelungen enthalten, die keine direkte
gesetzliche Grundlage haben, doch dürfe das Gemeinwesen dabei seine hoheitliche
Stellung nicht ausnutzen; die getroffenen Vereinbarungen müssten in einem
ausgewogenen Verhältnis zueinander stehen und dürften die Konzessionärin nicht
übervorteilen. Ein Heimfall (entschädigungsloser Eigentumsübergang nach Ablauf
der Konzessionsdauer) sei ein schwerer Eingriff ins Eigentum, der nur zulässig
wäre, wenn ihm eine staatliche Gegenleistung gegenüberstehe. Da aber die
Wasserkraftnutzung schon von Gesetzes wegen dem Ufereigentümer zustehe, werde
ihm dieses Recht nicht mit der Konzession verliehen. Der darin enthaltene
Verzicht auf das Enteignungsrecht stehe in keinem Verhältnis zum
Heimfallvorbehalt; der Konzessionärin würden damit unverhältnismässige
Leistungen ohne gesetzliche Grundlage aufgebürdet. Sie könnte zwar einer
solchen Leistung freiwillig zustimmen, aber nicht ohne ihren Willen zur
Zustimmung verpflichtet werden, und wehre sich zu Recht gegen den in Art. 28
der Konzession enthaltenen Heimfallvorbehalt. Umgekehrt könne der Kanton auch
nicht verpflichtet werden, die Konzession ohne die für ihn bedeutsame
Heimfallklausel zu erteilen. Das Gericht könne daher nicht einfach die
Konzession ohne die Heimfallklausel gelten lassen. Es könne aber auch nicht die
ganze Konzession aufheben. Im Ergebnis sei die Angelegenheit zur neuerlichen
Aushandlung der vertraglichen Konzessionsbedingungen an den Landrat
zurückzuweisen.

2.3 Der Beschwerdeführer stellt nicht in Frage, dass im Kanton Glarus private
Wasserrechte bestehen. Er rügt auch nicht die Betrachtungsweise der Vorinstanz,
wonach der dritte Abschnitt des Wasserrechtsgesetzes des Bundes für die
glarnerische Konzession nicht gilt. Dies entspricht denn auch der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteile 2E_3/2009 und 2E_4/2009 vom 11.
Juli 2011 E. 3; C 190/62 vom 9. Juli 1962; A.29.LX vom 15. Dezember 1932 E. 1).
Dagegen macht der Beschwerdeführer gestützt auf historische Unterlagen geltend,
die Konzessionserteilung sei auch nach glarnerischem Recht nicht nur die
Erteilung einer Polizeibewilligung oder die Aufhebung des Enteignungsbanns,
sondern sie enthalte vielmehr auch eine politische Komponente. Von dieser
Auffassung geht aber auch die Vorinstanz aus: Sie zitiert zwar eine
Literaturstelle, in der die glarnerische Wasserrechtskonzession als
Baubewilligung bzw. Polizeierlaubnis bezeichnet wird, macht sich aber diese
Auffassung nicht zu eigen, sondern führt ausdrücklich aus, dass die
glarnerische Konzession keine herkömmliche Polizeibewilligung darstelle,
enthalte sie doch auch den Verzicht auf Enteignung (E. 3d S. 8 des
angefochtenen Entscheids). Sodann erwähnt sie auch, dass mit der Konzession das
Recht zur Enteignung (von Drittgrundstücken) erteilt werde (E. 4a S. 10 des
angefochtenen Entscheids), was selbstverständlich eine Übertragung von
Hoheitsrechte darstellt (und was nach Art. 178 Abs. 2 EG ZGB/GL voraussetzt,
dass der Kanton nicht selber das Enteignungsrecht ausübt). Die Vorinstanz geht
denn auch davon aus, dass der Landrat nicht verpflichtet sei, die Konzession
ohne Heimfallklausel zu erteilen (E. 8a S. 15 des angefochtenen Entscheids).
Das alles lässt aber die entscheidende vorinstanzliche Betrachtung nicht als
willkürlich erscheinen, wonach es an einer gesetzlichen Grundlage für ein
Heimfallsrecht fehle und dieses eine unverhältnismässige Gegenleistung sei.

2.4 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers widerspricht diese
vorinstanzliche Betrachtung auch nicht Art. 76 Abs. 4 BV: Das darin statuierte
Verfügungsrecht der Kantone besagt bloss, dass die Gewässerhoheit nicht mit der
Gesetzgebungshoheit auf den Bund übergegangen ist (AUBERT/MAHON, Petit
commentaire de la Constitution, 2003, Rz. 15 zu Art. 76; MARTI, in Ehrenzeller/
Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung -
Kommentar, 2. Aufl. 2008, Rz. 22 zu Art. 76; JAGMETTI, in: Aubert/Eichenberger
et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Rz. 22 ff. zu Art. 24, Rz. 58 f. zu Art.
24bis). Dies schliesst aber nicht aus, dass das kantonale Recht die Befugnis
zur Wassernutzung den Privaten überlässt (vgl. Urteil 2C_622/2010 vom 20.
Dezember 2010 E. 3.2; 2P.256/2002 vom 24. März 2003 E. 1.2.2 und E. 3;
JAGMETTI, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 24, m.H. auf die glarnerische Regelung).
Jedenfalls ergibt sich diese Möglichkeit ausdrücklich aus Art. 2 Abs. 2 WRG,
welcher so oder so für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 190 BV).

2.5 Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, das angefochtene Urteil leide an
einem inneren Widerspruch: Dieses führe nämlich zutreffend aus, dass sich durch
die einseitige Streichung der Heimfallklausel das Konzessionsverhältnis stark
zu Ungunsten des Kantons ändere; aufgrund dieser Aussage müsse nun aber
zwingend geschlossen werden, dass der Vertrag mit der Heimfallklausel
wirtschaftlich ausgeglichen gewesen sei. Die Rüge ist unbegründet: Dass die
Streichung der Heimfallklausel den Inhalt des Vertrags zu Ungunsten des Kantons
verändert, schliesst nicht aus, dass der Vertrag zuvor (d.h. mit der
Heimfallklausel) zum Nachteil der Konzessionärin im Ungleichgewicht gewesen
ist.

2.6 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe willkürlich
davon abgesehen, die Konzession gesamthaft aufzuheben. Der verfügungsmässige
Teil der Konzession könne nur bestehen, wenn der vertragliche Teil rechtsgültig
ausgehandelt worden sei; eine Teilnichtigkeit der Konzession für den
vertraglichen, nicht aber für den verfügungsmässigen Teil sei nicht denkbar und
damit willkürlich; es sei unklar, was passiere, wenn sich der Beschwerdeführer
und die Konzessionärin nicht einigen könnten.
Die Vorinstanz hat erwogen, die völlige Aufhebung der Konzession würde
einerseits die Rechtsstellung der Konzessionärin verschlechtern, wenn diese es
bevorzugen würde, die Konzession mit dem Heimfallsvorbehalt abzuschliessen
anstatt gänzlich ohne die Konzession dazustehen; umgekehrt wäre es stossend,
wenn der Kanton verpflichtet würde, die Konzession ohne Heimfallsklausel
erteilen zu müssen, weil sich dadurch die Leistungen stark zu Ungunsten des
Kantons verändern würden. Zudem könne das Gericht nicht über den mit der
Beschwerde definierten Streitgegenstand hinausgehen, der sich nur auf Art. 28
der Konzession beziehe. Deshalb sei nur Art. 28 aufzuheben, nicht die ganze
Konzession. Das bedeute aber nicht, dass die Konzession ohne Weiteres in ihrer
jetzigen Fassung - lediglich ohne Art. 28 - abzuschliessen wäre, weil dies
einer Festlegung des vertraglichen Teil des Konzession durch das Gericht
gleichkäme, wodurch dieses unzulässigerweise in die Dispositionsfreiheit der
Parteien eingreifen würde.
Die Erwägungen der Vorinstanz sind nachvollziehbar und jedenfalls nicht
willkürlich oder sonst wie bundesrechtswidrig. Zwar trifft es zu, dass aus dem
Dispositiv des angefochtenen Urteils nicht klar hervorgeht, was die Folgen
sind, wenn sich die Parteien über den neu auszuhandelnden vertraglichen
Konzessionsteil nicht einigen können. Aus den Erwägungen geht die
Rechtsauffassung der Vorinstanz aber hinreichend klar hervor: Der Kanton kann
nicht ohne die Zustimmung der Beschwerdegegnerin die Heimfallklausel in die
Konzession aufnehmen. Die Parteien haben aber die Möglichkeit, die Konzession
neu auszuhandeln, wobei zwischen einem entschädigungslosen Heimfallsrecht und
dem Verzicht auf jegliches Heimfallsrecht auch verschiedene Mittellösungen
denkbar sind. Kommt keine Einigung zustande, ist der Kanton nicht verpflichtet,
die Konzession zu erteilen. Er kann aber auch die Konzession ohne die
Heimfallklausel erteilen. Die Formulierung des Dispositivs ist somit jedenfalls
im Zusammenhang mit den Erwägungen verständlich und es besteht kein Anlass, sie
aufzuheben. Damit erweist sich auch das Eventualbegehren des Beschwerdeführers
als unbegründet.

3.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer trägt
die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens, da das Heimfallsrecht ein
Vermögensinteresse darstellt (Art. 66 Abs. 4 BGG); er hat zudem der privaten
Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Kanton Glarus auferlegt.

3.
Der Kanton Glarus hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus,
I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. Januar 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Zähndler