Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.81/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_81/2011

Urteil vom 1. September 2011
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler, Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Uebersax.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Pius Buchmann,

gegen

Migrationsamt des Kantons St. Gallen, St. Leonhard-Strasse 40, 9001 St. Gallen,
Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Moosbruggstrasse 11,
9001 St. Gallen.

Gegenstand
Erlöschen der Niederlassungsbewilligung/Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder
Aufenthaltsbewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom
30. November 2010.

Sachverhalt:

A.
A.a Die serbische Staatsangehörige X.________, geb. 1948, reiste 1984 zu ihrem
Ehemann in die Schweiz ein und erhielt im Rahmen des Familiennachzugs eine
Aufenthaltsbewilligung. 1990 wurde ihr die Niederlassungsbewilligung erteilt.
Nach der Scheidung im April 1992 heiratete sie erneut einen Landsmann, wobei
sich die Ehe im Nachhinein als Scheinehe herausstellte. Im September 1995 wurde
auch diese Ehe geschieden. Ein ausländerrechtliches Verfahren gegen X.________
wurde wegen fehlender Zurechnungsfähigkeit eingestellt.
A.b Am 18. April 2007 meldete sich X.________ beim Einwohneramt A.________ ins
Ausland ab. Vom 19. April 2007 bis zum 10. November 2008 war sie in Wien
gemeldet. Am 19. November 2008 reichte sie beim Ausländeramt des Kantons St.
Gallen ein Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung ein, wobei sie als
Anwesenheitszweck "IV-Rentnerin, Familie" angab. In der Folge machte sie
geltend, ihre Niederlassungsbewilligung sei weiterhin gültig; eventuell sei ihr
eine neue Aufenthaltsbewilligung unter Abweichung von den
Zulassungsvoraussetzungen zu erteilen.
A.c Mit Verfügung vom 12. Juni 2009 stellte das Ausländeramt fest, die
Niederlassungsbewilligung von X.________ sei erloschen, und verweigerte ihr
eine neue Aufenthaltsbewilligung.

B.
Am 26. April 2010 wies das Sicherheits- und Justizdepartement einen dagegen
erhobenen Rekurs ab. Mit Urteil vom 30. November 2010 wies auch das
Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen eine dagegen eingereichte Beschwerde
ab.

C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer
Verfassungsbeschwerde vom 24. Januar 2011 an das Bundesgericht beantragt
X.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zu
weiteren Abklärungen sowie zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht
zurückzuweisen.

D.
Das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen sowie das
Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerden. Das
Verwaltungsgericht stellt Antrag auf Abweisung, soweit auf die Beschwerden
eingetreten werden könne.

Erwägungen:

1.
1.1 Gegen Entscheide über die Feststellung des Erlöschens einer
Niederlassungsbewilligung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten zulässig, weil grundsätzlich ein Anspruch auf das Fortbestehen
dieser Bewilligung besteht (BGE 135 II 1 E. 1.2.1 S. 4).

1.2 Ausgeschlossen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
hingegen gegen Entscheide über Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht
noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG) und
über Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 83 lit. c Ziff. 5
BGG). Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer neuen
Aufenthaltsbewilligung. Ebenso wenig ist auf die Beschwerde einzutreten, soweit
sie eine Verletzung der bundesrechtlichen Vorschriften über die Ausnahme von
den Zulassungsvoraussetzungen geltend macht.

1.3 Mangels Berechtigung in der Sache selbst ist die Beschwerdeführerin sodann
nicht legitimiert, die Verweigerung einer neuen Bewilligung mit subsidiärer
Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots inhaltlich
anzufechten. Hingegen kann sie mit diesem Rechtsmittel die Verletzung von
Parteirechten rügen, die auf eine formelle Rechtsverweigerung hinauslaufen
(vgl. BGE 133 I 185).

2.
2.1 Nach Art. 126 Abs. 1 AuG bleibt auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten
dieses Gesetzes eingereicht worden sind, das bisherige Recht anwendbar. Die
Rechtsprechung hat diese Regel analog ausgeweitet auf von den Behörden
eingeleitete ausländerrechtliche Verfahren (vgl. etwa das Urteil des
Bundesgerichts 2C_657/2007 vom 26. Mai 2008 E. 1.2). Die Beschwerdeführerin hat
ihr Gesuch um Erteilung einer neuen Bewilligung am 19. November 2008 und damit
nach Inkrafttreten des neuen Rechts eingereicht, weshalb dieses insoweit
anwendbar ist.

2.2 Fraglich ist hingegen, welches Recht für den Streitpunkt des Erlöschens der
Niederlassungsbewilligung gilt. Sowohl nach dem altrechtlichen Art. 9 Abs. 3
lit. c ANAG als auch gemäss dem neuen Art. 61 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AuG
erlischt die Niederlassungsbewilligung mit der Abmeldung ins Ausland oder durch
einen Auslandaufenthalt von sechs Monaten. Diese Frist ist vorliegend noch
unter der Geltung des alten Rechts abgelaufen, was für dessen Anwendbarkeit
spricht. Da die materielle Rechtslage aber in den hier fraglichen Streitpunkten
sowohl nach altem als auch nach neuem Recht dieselbe ist, kann es letztlich
offen bleiben, ob dieses oder jenes Anwendung findet.

3.
3.1 Einer Abmeldung kommt die weitreichende Folge des Erlöschens nur zu, wenn
sie klar und eindeutig zu verstehen ist. Ausländer mit
Niederlassungsbewilligung sind bei der Abmeldung ausdrücklich auf diese Folgen
aufmerksam zu machen (vgl. SILVIA HUNZIKER, in: Caroni et al. [Hrsg.],
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Kommentar, 2010, N. 5 zu
Art. 61; ZÜND/ARQUINT HILL, in Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2.
Aufl., 2009, Rz. 8.8). Auf dem Ausländerausweis der Beschwerdeführerin befindet
sich wohl ein Abmeldevermerk, doch sind die näheren Umstände der Abmeldung
nicht bekannt. Die Vorinstanz hat denn auch ausdrücklich offen gelassen, ob die
Voraussetzungen eines Erlöschens der Niederlassungsbewilligung in diesem
Zusammenhang erfüllt sind.

3.2 Für ein Erlöschen infolge eines sechsmonatigen Auslandaufenthalts genügt
das formale Kriterium eines solchen Aufenthalts (BGE 120 Ib 372). Eine
Verlegung des Lebensmittelpunkts ist nicht zwingend erforderlich; wenn dieser
jedoch ins Ausland verschoben wird, so unterbrechen vorübergehende Besuchs-,
Tourismus- oder Geschäftsaufenthalte in der Schweiz die Frist nicht (vgl.
HUNZIKER, a.a.O., N. 19 f. zu Art. 61; ZÜND/ARQUINT HILL, a.a.O., Rz. 8.9; vgl.
auch neurechtlich Art. 79 Abs. 1 VZAE).

3.3 Die Beschwerdeführerin machte vor der Vorinstanz geltend, sie habe sich
hauptsächlich in der Schweiz aufgehalten und ihren Lebensmittelpunkt hier
behalten, weshalb die Niederlassungsbewilligung nicht wegen Auslandaufenthalts
erloschen sei. Vor Bundesgericht bringt sie vor, das Verwaltungsgericht habe
ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt, weil es
die von ihr angebotenen Zeugenbeweise nicht abgenommen habe.

3.4 Wird der Sachverhalt unter Verletzung des rechtlichen Gehörs festgestellt,
liegt darin eine Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 lit. a BGG, was vor
Bundesgericht gerügt werden kann, sofern die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).

3.5 Es ist offensichtlich, dass der Frage, ob sich die Beschwerdeführerin im
Ausland oder in der Schweiz aufgehalten hat, vorliegend entscheidende Bedeutung
zukommt. Die Vorinstanz hat jedoch nicht grundlos auf die Erhebung der
offerierten Zeugenbeweise verzichtet. Sie hat im Gegenteil dazu ausgeführt,
dass die Beschwerdeführerin selbst geschildert hatte, sie habe in Wien bei
verschiedenen Leuten gewohnt und sei mit den dortigen Behörden regelmässig im
Kontakt und dabei dafür besorgt gewesen, den Bezug ihrer Rente der
Invalidenversicherung in Österreich zu sichern. Es sei denn auch erstellt, dass
die Beschwerdeführerin vom 19. April 2007, d.h. mit Beginn einen Tag nach der
Abmeldung in A.________, bis zum 10. November 2008 in Wien gemeldet war. Die
Beschwerdeführerin habe überhaupt keine Sachbeweise erbracht oder auch nur
offeriert, um ihre Anwesenheit in der Schweiz glaubhaft zu machen; auch zu
ihren Lebensumständen in Wien habe sie keine Belege offeriert. Es könne daher
darauf verzichtet werden, Zeugen aus ihrem Verwandten- und Bekanntenkreis
einzig zur angeblichen Anwesenheit in der Schweiz einzuvernehmen.

3.6 Nach Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien in behördlichen Verfahren
Anspruch auf rechtliches Gehör. Dazu gehört, dass die Behörde alle erheblichen
und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien würdigt und die ihr angebotenen
Beweise abnimmt, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen.
Umgekehrt müssen angebotene Beweise nicht abgenommen werden, wenn sie entweder
eine rechtlich nicht erhebliche Frage betreffen oder wenn sie von vornherein am
festgestellten Ergebnis nichts zu ändern vermögen (antizipierte
Beweiswürdigung; vgl. BGE 130 II 425 E. 2.1 mit Hinweisen).

3.7 Der Beschwerdeführerin oblag im Verfahren vor den Vorinstanzen eine
Mitwirkungspflicht sowohl nach der allgemeinen Regel von Art. 13 VwVG als auch
gemäss der speziellen Bestimmung von Art. 13f ANAG bzw. Art. 90 AuG. Die
Mitwirkungspflicht gilt insbesondere für Ausländer, die wie hier Rechte geltend
machen, und für die Erstellung von Tatsachen, die eine Partei besser kennt als
die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit
vernünftigem Aufwand ermitteln können (vgl. PETER UEBERSAX, in Uebersax et al.
[Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., 2009, Rz. 7.273 f.). Das neue Recht sieht
überdies sogar ausdrücklich eine Beweisbeschaffungspflicht vor (vgl. Art. 90
lit. b AuG). Selbst wenn diese Sonderbestimmung hier noch nicht anwendbar sein
sollte, hat die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin ihrer
Mitwirkungspflicht nicht Genüge getan. Abgesehen von den angeblichen
Zeugenbeweisen hat sie keinerlei Belege angeboten. Es ist nicht unzulässig,
wenn das Verwaltungsgericht relativ einfach beibringbare minimale Sachbeweise
verlangt und damit voraussetzt, dass der Standpunkt der Beschwerdeführerin
einigermassen glaubhaft erscheint, bevor Zeugen befragt werden, wenn deren
Aussagen nach allgemeiner Erfahrung nur bedingt geeignet sein können, den
strittigen Parteistandpunkt zu beweisen.

3.8 Gewiss trifft es zu, dass gemeinhin nicht sämtliche Belege über Reisen und
Aufenthalte aufbewahrt werden. Mit der Vorinstanz erscheint es jedoch auch
nicht glaubwürdig, dass die Beschwerdeführerin überhaupt keine Sachbeweise mehr
besitzen und vorlegen können will. Zwar ist es sodann möglich, dass einzelne
Aufenthalte in der Schweiz von den Zeugen bestätigt werden könnten. Der
angefochtene Entscheid erscheint allenfalls insoweit etwas fragwürdig, als er
sich in dem Sinne verstehen lässt, die Beschwerdeführerin habe sich seit ihrer
Abmeldung ins Ausland überhaupt nie mehr in der Schweiz aufgehalten. Dies
hätten die Zeugenbefragungen eventuell zu widerlegen vermocht. Indessen ist es
wenig wahrscheinlich, dass sich mit der Zeugenbefragung nachvollziehbar
beweisen liesse, die Beschwerdeführerin habe trotz Abmeldung ins Ausland,
unbestrittener Anmeldung in Wien und selbst eingestandenen Aufenthalts in Wien
weiterhin schwerpunktmässig in der Schweiz gelebt. Unter diesen Umständen
durfte die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung gestützt auf die
vorhandenen gegenteiligen Beweise davon ausgehen, dass die Zeugenbefragungen
von vornherein nichts an der Schlussfolgerung hätten ändern können, die
Beschwerdeführerin habe sich hauptsächlich und mit entsprechendem
Lebensmittelpunkt in Wien aufgehalten. Damit hat das Verwaltungsgericht den
Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör in diesem Zusammenhang
nicht verletzt.

3.9 Der angefochtene Entscheid verstösst demnach nicht gegen Art. 9 Abs. 3 lit.
c ANAG bzw. Art. 61 Abs. 2 AuG.

4.
4.1 Mit Blick auf die Ermessensbewilligung nach Art. 30 AuG läuft die Rüge der
gehörswidrigen Beweiswürdigung auf eine unzulässige inhaltliche Überprüfung des
angefochtenen Entscheids in der Sache hinaus. Insoweit kann auf die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde mithin ebenfalls nicht eingetreten werden (vgl. BGE 114
Ia 307 E. 3c S. 313).

4.2 Die Beschwerdeführerin macht überdies geltend, das Sicherheits- und
Justizdepartement habe sein Ermessen unterschritten. In der Beschwerde an die
Vorinstanz habe sie denn auch gerügt, indem die Ausländerbehörden praxisgemäss
keine Bewilligung bei Vorliegen von Schulden und eines Fürsorgerisikos
erteilten, verzichteten sie von vornherein auf den durch das Gesetz
vorgesehenen Ermessensspielraum. Diese Rüge läuft auf die Geltendmachung einer
teilweisen formellen Rechtsverweigerung hinaus, was im Rahmen der subsidiären
Verfassungsbeschwerde zulässig und zu prüfen ist. Indessen ist erstens nicht
erstellt, dass die zuständigen Behörden des Kantons St. Gallen die Erteilung
einer Ermessensbewilligung generell ausschliessen und sich das entsprechende
Argument nicht einzig auf den vorliegenden Fall bezog. Zweitens handelt es sich
beim Vorliegen einer Schuldenwirtschaft oder von Sozialhilfeabhängigkeit um
Gründe, die den Widerruf einer bestehenden Bewilligung rechtfertigen können
(vgl. Art. 62 lit. c und e AuG in Verbindung mit Art. 80 VZAE) und daher auch
bei der Erteilung einer solchen selbst dann zu berücksichtigen sind, wenn
darauf ein Anspruch besteht. Es stellt daher keine Unterschreitung des
Ermessens dar, wenn im Einzelfall beim konkreten Vorliegen von Schulden und
eines Sozialhilferisikos von der Erteilung einer Ermessensbewilligung abgesehen
wird.

5.
5.1 Sowohl die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erweisen sich demnach als unbegründet und
sind abzuweisen, soweit jeweils darauf eingetreten werden kann.

5.2 Bei diesem Verfahrensausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 65 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Migrationsamt, dem Sicherheits-
und Justizdepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und
dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. September 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Uebersax