Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.272/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_272/2011

Urteil vom 22. August 2011
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Gerichtsschreiber Luczak.

Verfahrensbeteiligte
A. X.________,
Beschwerdeführer,

gegen

M.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Lätsch,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Kaufvertrag; Mängel,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 24. Juni 2010 und den Zirkulationsbeschluss des
Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Februar 2011.

Sachverhalt:

A.
Im Frühling 2005 erwarben A. X.________ (Beschwerdeführer) und dessen Ehefrau
B. X.________ eine elf Jahre alte Liegenschaft mit einseitig angebautem
Einfamilienhaus zu einem Kaufpreis von Fr. 1'100'000.--. Im öffentlich
beurkundeten Kaufvertrag wurde "Jede Gewährspflicht des Verkäufers für Rechts-
und Sachmängel am Kaufsobjekt im Sinne des OR" aufgehoben, unter Vorbehalt
absichtlich bzw. arglistig verschwiegener Mängel (Art. 192 Abs. 3 und Art. 199
OR). Die Anmeldung zum Grundbucheintrag erfolgte am 16. März 2005. Der
Besitzantritt war auf den 1. April 2005 festgelegt, bezogen wurde das Haus
indessen bereits am 16. März 2005.

B.
Am 24. und 26. März 2005 sowie am 21. April 2005 rügte der Beschwerdeführer
verschiedene Mängel an der Liegenschaft. Am 14. März 2006 klagten er und seine
Ehefrau (Kläger) deswegen beim Bezirksgericht Hinwil gegen M.________
(Beschwerdegegner) als Verkäufer der Liegenschaft und verlangten Fr. 40'603.45
nebst Zins. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens verpflichtete das
Bezirksgericht den Beschwerdegegner am 9. April 2009, den Klägern Fr. 2'158.35
nebst Zins zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab. Gegenüber B.
X.________ erwuchs dieses Urteil in Rechtskraft. Der Beschwerdeführer hingegen
beantragte dem Obergericht des Kantons Zürich mit Berufung, den
Beschwerdegegner zu verpflichten, ihm Fr. 33'243.30 nebst Zins zu bezahlen. Das
Obergericht merkte vor, dass das bezirksgerichtliche Urteil mit Bezug auf den
Beschwerdeführer in Rechtskraft erwachsen sei, soweit der Beschwerdegegner
verpflichtet worden sei, den Klägern Fr. 2'158.35 nebst Zins zu bezahlen. Es
erkannte am 24. Juni 2010, der Beschwerdegegner werde in teilweiser Gutheissung
der Berufung verpflichtet, dem Beschwerdeführer persönlich weitere Fr. 982.50
zuzüglich Zins zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen.

C.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich
verlangte der Beschwerdeführer, das Urteil des Obergerichts mit Ausnahme der
teilweisen Klagegutheissung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an
dieses zurückzuweisen. Eventuell sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem
Beschwerdeführer Fr. 16'824.55 nebst Zins zu bezahlen. Weiter sei vorzumerken,
dass der Beschwerdegegner bereits rechtskräftig verpflichtet worden sei, den
beiden Klägern Fr. 2'158.35 nebst Zins und dem Beschwerdeführer Fr. 982.50
nebst Zins zu bezahlen. Sodann sei der im Berufungsverfahren vom
Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss von Fr. 7'200.-- diesem
herauszugeben. Mit Zirkulationsbeschluss vom 28. Februar 2011 bewilligte das
Kassationsgericht dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung, wies
aber die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

D.
Der Beschwerdeführer hat dem Bundesgericht eine Beschwerde in Zivilsachen,
eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht. Damit verlangt er,
den Beschwerdegegner zu verpflichten, ihm Fr. 18'189.55 nebst Zins zu bezahlen,
indem die Grundforderung über Fr. 36'379.10 gutgeheissen wird. Wohl im Sinne
eines Eventualbegehrens beantragt er die Aufhebung des Beschlusses (recte:
Urteils) des Obergerichts bis auf die teilweise Gutheissung im Betrage von Fr.
982.50 und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Er
hält auch vor Bundesgericht an seinem Begehren, ihm den Kostenvorschuss von Fr.
7'200.-- herauszugeben, fest. Sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wies
das Bundesgericht am 13. Juli 2011 ab, worauf der Beschwerdeführer den
Prozesskostenvorschuss für das Verfahren vor Bundesgericht fristgerecht
geleistet hat. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.

Erwägungen:

1.
1.1 Das obergerichtliche Urteil wurde dem Beschwerdeführer noch vor
Inkrafttreten der Eidgenössischen Zivilprozessordnung (1. Januar 2011)
eröffnet, weshalb diese für das Rechtsmittel gegen das Urteil des Obergerichts
nicht anwendbar war (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die Frist zur Anrufung des
Bundesgerichts begann nach aArt. 100 Abs. 6 BGG (AS 2006 1234) mit der
Eröffnung des Kassationsgerichtsentscheides zu laufen (vgl. BGE 135 III 337 E.
1.3 S. 339 f.) und ist damit gewahrt.

1.2 Das Kassationsgericht bezifferte den Streitwert auf Fr. 30'102.45, womit
die Beschwerde in Zivilsachen zulässig wäre (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Diese
Angabe bindet das Bundesgericht indessen nicht. Vor der kantonal letzten
Instanz, dem Kassationsgericht, verlangte der Beschwerdeführer in seinem
materiellen Eventualbegehren weniger als Fr. 30'000.--. Ob dieser Tatsache für
die Berechnung des Streitwerts und die Zulässigkeit der Beschwerde in
Zivilsachen Bedeutung zukommt, braucht indessen nicht weiter behandelt zu
werden. Selbst wenn man (auch mit Blick auf die primär beantragte Rückweisung
an das Obergericht) die Beschwerde in Zivilsachen, mit welcher auch die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann, zulässt und auf die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht eintritt (Art. 113 BGG), nützt dies dem
Beschwerdeführer, wie nachfolgend zu zeigen ist, im Ergebnis nichts.

1.3 Der Beschwerdeführer kritisiert in seiner Beschwerde über weite Strecken
das obergerichtliche Urteil. Dieses ist indessen nur insofern der Beschwerde
zugänglich, als es das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit erfüllt, mithin für
die dagegen erhobenen Rügen kein kantonales Rechtsmittel gegeben war (Art. 75
Abs. 1 BGG; BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527). Dem Beschwerdeführer stand gegen
das Urteil des Obergerichts die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das
Kassationsgericht des Kantons Zürich nach § 281 der per 1. Januar 2011
aufgehobenen Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH)
zur Verfügung, das er denn auch ergriffen hat. Das Urteil des Obergerichts ist
daher insoweit nicht kantonal letztinstanzlich und kein taugliches
Anfechtungsobjekt, als die vor Bundesgericht zulässigen Rügen vom
Kassationsgericht überprüft werden konnten.
1.3.1 Nach § 281 ZPO/ZH konnte mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht
werden, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers
auf einer Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf
einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf
einer Verletzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). Ausgeschlossen war die
Nichtigkeitsbeschwerde, wenn das Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen
konnte, wobei sie gemäss § 285 Abs. 2 ZPO/ZH grundsätzlich stets zulässig war,
wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder 30 BV oder von Art. 6 EMRK geltend
gemacht wurde.
1.3.2 Der angefochtene Beschluss des Obergerichts stellt demnach insoweit
keinen kantonal letztinstanzlichen Entscheid dar, als geltend gemacht wird, das
Obergericht habe seinen Entscheid auf aktenwidrige Feststellungen gestützt,
gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstossen oder den Anspruch des
Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) oder auf ein
unbefangenes Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) verletzt. Entsprechende Rügen waren
zwecks Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs vor dem Kassationsgericht
geltend zu machen (vgl. BGE 133 III 638 E. 2 S. 640). Sollten solche Rügen vom
Kassationsgericht in Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht bzw. nicht
richtig beurteilt worden sein, hätte der Beschwerdeführer dies rügen und dabei
im Einzelnen auf den Entscheid des Kassationsgerichts eingehen müssen (Art. 106
Abs. 2 BGG). Auf entsprechende Rügen gegen das Urteil des Obergerichts ohne
Bezugnahme auf die Erwägungen des Kassationsgerichts kann nicht eingetreten
werden.
1.3.3 Die dargelegten Grundsätze verkennt der Beschwerdeführer durchwegs, indem
er Sachverhaltskritik am angefochtenen Urteil des Obergerichts übt, die er mit
Willkürbeschwerde dem Kassationsgericht unterbreiten konnte. Ebenfalls nicht
einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit er geltend macht, das Obergericht
hätte das gesamte Bezirksgericht Hinwil als befangen ansehen müssen, da auch
diese Rüge Art. 29 und Art. 30 BV beschlägt und dem Kassationsgericht
unterbreitet werden konnte. Auf die Ausführungen in der Beschwerdebegründung
kann mithin nur eingetreten werden, soweit sie entweder den Entscheid des
Kassationsgerichts betreffen oder Rügen bezüglich des Urteils des Obergerichts,
die der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zugänglich waren.

1.4 Vor Kassationsgericht rügte der Beschwerdeführer die obergerichtliche
Erwägung, es spiele keine Rolle, dass andere Gerichtspersonen am
Beweisverfahren teilgenommen haben als diejenigen, die schliesslich das Urteil
fällten.
1.4.1 Das Obergericht hielt fest, der Beweisverfahrensreferent habe sämtliche
Erkenntnisse zu protokollieren, damit sich auch später hinzustossende Richter
ein vollständiges Bild machen könnten. Das Kassationsgericht erwog, der
Beschwerdeführer mache nicht geltend, er habe dem Bezirksgericht ein Gesuch um
Protokollberichtigung gestellt oder geltend gemacht, das Protokoll und die
Akten seien unvollständig und ergäben ein falsches Bild. Die am Urteil vom 9.
April 2009 beteiligten Bezirksrichter und die später mit dem Berufungsverfahren
befassten Oberrichter hätten daher von einer zutreffenden und vollständigen
Protokollierung und Aktenführung ausgehen können. Die Weitergabe des im
Beweisverfahren gewonnenen Wissens durch den zur Verfahrensleitung delegierten
Referenten an die urteilenden Richter sei daher als erfolgt zu betrachten. Es
bestehe kein Anspruch darauf, dass der die Beweise abnehmende Richter auch am
nachfolgenden Urteil mitwirke. Die daraus abgeleitete Rüge der
Rechtsverweigerung sei daher unbegründet.

1.4.2 Vor Bundesgericht macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, sein
Ausstandsbegehren gegenüber dem Bezirksgericht Hinwil habe auch die Rüge des
unvollständigen Protokolls beinhaltet. Neue Vorbringen sind vor Bundesgericht
indessen nur zulässig, soweit erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt
(Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 136 III 123 E. 4.4.3 S. 129 mit Hinweisen), was näher
darzulegen ist (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Da der Beschwerdeführer nicht
aufzeigt, weshalb erst der Entscheid des Kassationsgericht zu entsprechenden
Vorbringen Anlass gegeben haben sollte, erweist sich sein Einwand in
tatsächlicher Hinsicht als neu und daher unzulässig. Er wäre im Übrigen auch
nicht begründet, nimmt doch das Verfahren nach abgewiesener Ablehnung von
Gerichtsmitgliedern seinen Fortgang und haben Protokollberichtigungsbegehren
die Protokollstellen, an denen unrichtig protokolliert worden sein soll bzw.
die Verfahrensvorgänge, welche fälschlicherweise nicht protokolliert wurden,
genau zu bezeichnen. Dass der Beschwerdeführer derartige Rügen erhoben hätte,
legt er nicht dar. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit der
Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang das Urteil des Obergerichts kritisiert,
welches in diesem Punkte nicht letztinstanzlich entschieden hat (Art. 75 Abs. 1
BGG).

1.5 Die Rüge der sachverhaltswidrigen Tatsachenfeststellung konnte dem
Kassationsgericht unterbreitet werden, gleich wie jene der Verletzung der
richterlichen Fragepflicht im Sinne der Verletzung einer wesentlichen
Verfahrensnorm (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 36 zu § 281 aZPO/ZH). Soweit der
Beschwerdeführer die Aufhebung des Urteils des Obergerichts verlangt, weil
dieses Gericht den Verstoss gegen die richterliche Fragepflicht nicht geheilt
hat, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

1.6 Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, wenn er infolge Befangenheit
des Bezirksgerichts Hinwil die Überführung des Verfahrens an das Bezirksgericht
Uster verlangt habe, beinhalte dies gegenüber dem Entscheid des Bezirksgerichts
nicht nur die Rüge eines unvollständigen Protokolls, sondern auch der
Verweigerung des rechtlichen Gehörs bei der Zeugenbefragung und der
Vervollständigung der Beweisauflagen, denn all diese Verfahrensfehler wären bei
einer Überweisung an das Bezirksgericht Uster geheilt worden. Diese
Argumentation verkennt, dass die Garantie des verfassungsmässigen Richters
bereits verletzt wird, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen,
die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu
begründen vermögen (BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210 mit Hinweisen). Dass es zu
konkreten Verfahrensfehlern gekommen ist, wird gerade nicht vorausgesetzt.
Daher kann die Rüge konkreter Verfahrensfehler nicht als in der Rüge der
Befangenheit enthalten angesehen werden.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, es sei willkürlich ausser Acht
gelassen worden, dass vorrangig zum Gewährleistungsausschluss es der
übereinstimmende Parteiwille gewesen sei, einen ganz gewöhnlichen
Standard-Vertrag zu wählen, dass der Haftungsausschluss also nicht aufgrund von
speziellen Parteiüberlegungen gewählt worden sei, sondern weil entgegen der
gesetzlichen Regelung dieser Standard in 100 % der Liegenschaftskaufverträge
zuvor schon gewählt worden sei, was einen wesentlichen Unterschied in
Ermessens- und Würdigungsfragen mache. Die Tatsache, dass in der Praxis die
gesetzliche Gewährleistungsregel unterlaufen wird, spreche dafür, dass der
Gesetzgeber ungeachtet der dispositiven Regelung dies nicht gewollt habe,
weshalb eine Lücke vorliege. Diese sei in dem Sinne zu füllen, dass nicht
mitgeteilte Mängel zu entschädigen seien.

2.2 Die gesetzliche Gewährleistungsordnung ist abgesehen von Art. 199 OR
dispositiver Natur. Dem Beschwerdeführer hätte freigestanden, bei
Vertragsschluss seine Zustimmung zur Freizeichnungsklausel zu verweigern, wenn
ihm daran lag, die Haftung für sämtliche Mängel auf den Verkäufer abwälzen zu
können. Wenn regelmässig von einer dispositiven gesetzlichen Normierung
abweichende Vereinbarungen getroffen werden, lässt dies nicht auf eine Lücke im
Gesetz schliessen, sondern bedeutet dies nur, dass von einem gesetzlich
belassenen Gestaltungsspielraum oft in bestimmter Weise Gebrauch gemacht wird.
Mit der dispositiven Bestimmung wird einzig festgelegt, was gilt, wenn keine
andere Parteiabrede getroffen wird. Eine von der dispositiven Regelung
abweichende Freizeichnungsklausel bleibt zulässig, selbst wenn sie
standardmässig verwendet werden sollte. Dass das Obergericht den Vertrag mit
Blick auf die darin enthaltene Freizeichnungsklausel nach dem Vertrauensprinzip
unrichtig ausgelegt hätte, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht
ersichtlich.

3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Rechtsmangel, nämlich die fehlende
Abnahme der Kanalisation, könne durch einen Gewährleistungsausschluss nicht
geheilt werden. Dass bezüglich der Kanalisation keine Abnahme erfolgt sei, ist
aber nicht festgestellt.

3.1 Nach dem Urteil des Obergerichts haben sowohl die Z.________ AG als auch
der Baukontrolleur N.________ nachgewiesenermassen die ihnen obliegenden
Kontrollen durchgeführt. Sollten sich dabei aber allenfalls
Zuständigkeitslücken hinsichtlich der Kontrolle der Kanalisation ergeben haben,
fehle es an konkreten Behauptungen dazu, welcher Teil der Kanalisation nicht
kontrolliert worden sei und dass diese Kontrolllücke dem Beschwerdegegner
bekannt gewesen sei. Dieser habe das Ingenieurbüro Z.________ immerhin dreimal
zur Kanalisationskontrolle aufgeboten. Damit sei der Beweis für die Behauptung
des Beschwerdeführers gescheitert, die Kanalisation sei von der Gemeinde nicht
abgenommen worden bzw. es sei keine Schlussabnahme erfolgt und der
Beschwerdegegner habe dies gewusst. Vor diesem Hintergrund stellt sich die vom
Beschwerdeführer aufgeworfene Frage nicht.

3.2 Damit ist nicht zu beanstanden, dass das Obergericht auch die Forderung des
Beschwerdeführers im Betrage von Fr. 2'000.-- für die Durchführung einer
nachträglichen Kontrolle abgewiesen hat. Es erwog, es habe sich ergeben, dass
eine behördliche Kontrolle stattgefunden habe bzw. dass nicht nachgewiesen sei,
es habe keine Kontrolle stattgefunden. Für deren Wiederholung bestehe kein
Anlass. Zumindest habe der Beschwerdegegner von einer ordnungsgemässen
Kontrolle ausgehen dürfen, sodass auch unter diesem Aspekt keine Haftung für
etwaige Kontrollkosten bestehe. Soweit der Beschwerdeführer auch diesbezüglich
behauptet, er habe bewiesen, dass die Kanalisation nicht abgenommen worden sei
und dass dies dem Beschwerdegegner bekannt gewesen sei, übt er erneut
unzulässige Sachverhaltskritik am Urteil des Obergerichts, auf welche aus den
bereits erwähnten Gründen nicht einzutreten ist.

4.
Wie bereits vor Kassationsgericht nimmt der Beschwerdeführer auch vor
Bundesgericht den Standpunkt ein, der Beschwerdegegner habe ihm für die
Arbeiten im Zusammenhang mit der Hauskanalisation mehr als die ihm vom
Obergericht zugesprochenen Fr. 406.80 zu bezahlen. Auf die diesbezüglich
erhobene appellatorische Kritik am Urteil des Obergerichts, mit welcher er dem
Bundesgericht im Wesentlichen seine eigene Sicht mit Bezug auf den Sachverhalt
schildert, ist nicht einzutreten, zumal er Rügen willkürlicher
Sachverhaltsdarstellung dem Kassationsgericht unterbreiten konnte (E. 1.3
hiervor). Dasselbe gilt für die Vorbringen des Beschwerdeführers unter dem
Titel "Sanierung der Meteorwasserleitungen (Meteor- und Sickerleitungen)",
welche im Wesentlichen in die Behauptung münden, der Beschwerdegegner habe um
die Verstopfung der Sickerleitungen gewusst, mit welcher der Beschwerdeführer
seine Forderung von Fr. 19'870.-- begründet. Auch insoweit übt der
Beschwerdeführer Sachverhaltskritik am Urteil des Obergerichts, worauf mangels
Letztinstanzlichkeit nicht einzutreten ist.

5.
Was die Qualität der Fenster anbelangt, stellte das Obergericht fest, der
Beschwerdegegner habe diesbezüglich keine ausdrücklichen Zusicherungen gegeben.
Die Fenster seien nur mittelmässig statt überdurchschnittlich gut gewesen. Dies
stelle für sich allein aber noch keinen Mangel dar. Das Obergericht schloss aus
der Zeugenaussage O.________, dass sich Fensterrahmen im Verlaufe der Zeit
unter Witterungseinflüssen oder wegen Untergrundverschiebungen etwas verziehen
können und allenfalls Zugluft durchlassen, was entweder durch ein Abdichten
oder auch nur durch Höherschrauben der Fensterscharniere behoben werden könne.
Damit sei bei einer elfjährigen Liegenschaft zu rechnen. Es liege kein
wesentlicher Mangel vor, der völlig ausserhalb dessen liege, mit dem
normalerweise zu rechnen sei, oder hinsichtlich dessen eine Aufklärungspflicht
bestünde.

5.1 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, die Feststellung, der
Beschwerdegegner habe hinsichtlich der Fenster keine ausdrückliche
Zusicherungen abgegeben, sei offensichtlich falsch und Sachverhaltswidrig. Mit
Kritik an den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts ist der
Beschwerdeführer indessen wie dargelegt nicht zu hören.

5.2 Das Obergericht erklärte den Beschwerdegegner für den Minderwert des
erwiesenermassen undichten grossen Wohnzimmerfensters für ersatzpflichtig,
hielt aber fest, dass der Beschwerdeführer weitere wasserdurchlässige Fenster
in seiner Mängelrüge weder erwähnt noch bewiesen habe. Eine nachträgliche
Ausdehnung der Rüge der Undichtigkeit auf sämtliche Fenster sei unter dem
Aspekt der fehlenden Mängelrüge unzulässig. Darin erblickt der Beschwerdeführer
eine Verletzung von Art. 199 OR. Auf die Rüge kann jedoch mangels
Rechtserheblichkeit nicht eingetreten werden. Das Obergericht hat aus der zum
eigenen Nachteil erfolgten Aussage von B. X.________ in der persönlichen
Befragung geschlossen, es sei nachgewiesen, dass ausser dem langen Fenster im
Wohnzimmer keine weiteren Fenster betroffen gewesen seien. Diese
Beweiswürdigung hätte der Beschwerdeführer vor Kassationsgericht als
willkürlich ausgeben und sich in seiner Beschwerde in Zivilsachen mit dessen
Entscheid auseinandersetzen müssen. Soweit er vor Bundesgericht die
obergerichtliche Feststellung kritisiert, ist auf die Rüge nicht einzutreten.
Da somit anzunehmen ist, die weiteren Fenster seien mängelfrei gewesen, kann
offen bleiben, ob eine Mängelrüge bezüglich der weiteren Fenster nötig gewesen
wäre oder nicht. Da das Obergericht dem Beschwerdeführer für den erwiesenen
Mangel Ersatz zugesprochen hat, fällt seine Rüge der Verletzung von Art. 203 OR
ins Leere.

6.
Der Beschwerdeführer hat in seiner Nichtigkeitsbeschwerde erklärt, er verzichte
auf die Weiterverfolgung der Geltendmachung des Schadens aus der Wegnahme der
Waschmaschine und des Tumblers durch den Beschwerdegegner, und er hat die
Geltendmachung des defekten Backofens fallen gelassen. Darauf kann er im
Verfahren vor Bundesgericht nicht zurückkommen, da nach Art. 99 Abs. 2 BGG neue
Begehren unzulässig sind und als neu Begehren gelten, die vor Vorinstanz nicht
gestellt oder nicht mehr aufrecht erhalten wurden.

7.
Das Obergericht hat die Forderung für den Ersatz des defekten Mikrowellengeräts
abgewiesen. Es ging davon aus, der Beschwerdeführer hätte die
Funktionstüchtigkeit der Mikrowelle durch einfache Inbetriebsetzung auch ohne
Betriebsanleitung, die ihm nicht übergeben worden sei, überprüfen können. Er
sei denn auch in der Lage gewesen, den Defekt des Geräts durch eine
Inbetriebnahme ohne Bedienungsanleitung kurz nach dem Einzug festzustellen und
noch am 24. März 2005 zu rügen. Damit hat das Obergericht nicht ausschliesslich
auf die allgemeine Lebenserfahrung abgestellt, sondern zusätzlich die konkreten
Umstände des Einzelfalles gewürdigt. Die daraus folgende
Sachverhaltsfeststellung widerspricht der Darstellung des Beschwerdeführers,
das Fehlen der Gebrauchsanweisung sei geeignet gewesen, ihn von einer Kontrolle
des Geräts abzuhalten und belege ein aktives Vorenthalten des Mangels, das zur
Entschädigung von Fr. 717.50 führen müsse. Dass der Beschwerdegegner den
Beschwerdeführer an der Kontrolle des Mikrowellengeräts gehindert hat, ist
gerade nicht erstellt. Kritik an den tatsächlichen Feststellungen des
Obergerichts, die auf der Würdigung des konkreten Einzelfalles beruhen, ist mit
Blick auf die Ausschöpfung des Instanzenzuges nicht zu hören.

8.
Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit überhaupt
darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der
Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 22. August 2011

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Luczak