Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.532/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_532/2011

Urteil vom 31. Januar 2012
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Hurni.

Verfahrensbeteiligte
L.________ GmbH,
vertreten durch Fürsprecher Prof. Dr. Eugen Marbach,
Beschwerdeführerin,

gegen

M.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Kaiser,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Patentrecht; vorsorgliche Beweisführung;

Beschwerde gegen den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Aargau, 1.
Kammer, vom 9. August 2011.

Sachverhalt:

A.
Die L.________ GmbH (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) ist eine
Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht mit Sitz in
Deutschland. Sie ist Inhaberin des europäischen Patents EP vvv.________, das
auch in der Schweiz eingetragen ist und ein Verfahren zum "Aufgeben einer
Schlammmasse auf bewegtes Mischmaterial" zum Gegenstand hat.
Die M.________ AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin) ist eine
Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz. Sie bezweckt die Planung,
Herstellung, Montage, Entwicklung, Wartung sowie die Vertretung von und den
Handel mit Maschinen, Geräten und Apparaten der Verfahrens-, Förder- und
Umwelttechnik, einschliesslich deren Zubehör, Beratung bei und Ausführung der
Erstellung von industriellen Anlagen sowie Verwertung von Patentrechten.

B.
B.a Mit Eingabe vom 11. April 2011 stellte die Gesuchstellerin dem
Handelsgericht des Kantons Aargau folgende Anträge:
"1. Es sei gerichtlich
(a) ein Augenschein der Anlage zur Schlammzuführung bei der Beschickung des
Feuerraums in der Kehrichtverbrennungsanlage N.________ anzuordnen, und
(b) die entsprechende Anlage im Rahmen dieses Augenscheins zu dokumentieren.
2. Über die Kosten dieser vorsorglichen Beweisführung sei mit der Hauptsache zu
entscheiden."
Zur Begründung führte die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, sie wolle
mittels vorsorglicher Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ihre
Beweis- und Prozessaussichten für einen allfälligen Patentverletzungsprozess
gegen die Gesuchsgegnerin abklären. Die Gesuchsgegnerin habe eine "mittelbare
Patentverletzung" begangen, indem sie der Betreiberin der
Kehrichtverbrennungsanlage N.________ im Rahmen der Erstellung der Anlage
namentlich verschiedene Komponenten für die Schlammzuführung geliefert habe.
Das patentgeschützte Verfahren werde in der Kehrichtverbrennungsanlage
N.________ offensichtlich ohne Lizenz genutzt. Mit der betreffenden Lieferung
habe die Gesuchsgegnerin der Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage die
Verletzung des Patents ermöglicht, was eine "mittelbare Patentverletzung"
darstelle. Der anbegehrte Augenschein sei geeignet, ein Hauptverfahren zu
vermeiden.
B.b Mit Entscheid vom 9. August 2011 wies das Handelsgericht des Kantons Aargau
das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ab (Ziff. 1), auferlegte die
Gerichtskosten in Höhe von Fr. 8'000.-- der Gesuchstellerin (Ziff. 2) und
verpflichtete diese, der Gesuchsgegnerin deren Parteikosten in richterlich
festgesetzter Höhe von Fr. 4'650.70 zu ersetzen (Ziff. 3).

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht, es sei die Ziffer 1 des Entscheids des Handelsgerichts des
Kantons Aargau vom 9. August 2011 aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen,
(a) einen Augenschein der Anlage zur Schlammzuführung bei der Beschickung des
Feuerraums in der Kehrichtverbrennungsanlage N.________ anzuordnen, und (b) die
entsprechende Anlage im Rahmen dieses Augenscheins zu dokumentieren.
Eventualiter sei die Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die
Streitsache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter
seien die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die
Streitsache zur neuen Regelung der Kostenliquidation an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz verzichtet in ihrer
Vernehmlassung auf Antragstellung.

Erwägungen:

1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (BGE 136 II 101 E. 1 S. 103, 470 E. 1 S. 472; 135 III
212 E. 1).

1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Zivilsache (Art. 72
BGG) in einer Streitigkeit im Zusammenhang mit geistigem Eigentum, für welche
das Bundesrecht eine einzige kantonale Instanz vorsieht (Art. 75 Abs. 2 lit. a
BGG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO), weshalb die Beschwerde
unbesehen einer Streitwertgrenze zulässig ist (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). Die
Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen vor der Vorinstanz unterlegen (Art.
76 BGG) und die Beschwerdefrist ist gewahrt (Art. 100 BGG).

1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft ein Gesuch um vorsorgliche
Beweisführung, auf das die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen
Anwendung finden (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Massnahmenentscheide gelten nur dann
als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG, wenn sie in einem eigenständigen
Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder
während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des
Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren
eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG dar (BGE
134 I 83 E. 3.1 S. 86 f.).
Der vorliegend angefochtene Entscheid ist in einem Gesuchsverfahren betreffend
vorsorgliche Beweisführung ergangen, das von der Einleitung eines ordentlichen
Hauptverfahrens unabhängig und damit eigenständig ist. Mit dem angefochtenen
Entscheid wurde das Gesuch abgewiesen und damit das Gesuchsverfahren zum
Abschluss gebracht. Es handelt sich folglich um einen Endentscheid i.S. von
Art. 90 BGG (vgl. auch Urteil 5A_433/2007 vom 18. September 2007 E. 1, nicht
publ. in: BGE 133 III 638, betreffend eine vorsorgliche Beweisführung nach
früherem Berner Zivilprozessrecht). Dagegen ist die Beschwerde in Zivilsachen
zulässig.

1.3 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1
BGG). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist
(Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich die beschwerdeführende Partei grundsätzlich
nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheides zu
beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Anträge auf
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse
Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig, sofern
ein blosser Rückweisungsantrag nicht ausnahmsweise ausreicht, weil die
erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen fehlen (BGE 133 III 489 E. 3.1).
Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Beschwerdeantrag Ziff. 1 verlangt, es
sei die Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die
Vorinstanz anzuweisen, einen Augenschein der Anlage zur Schlammzuführung bei
der Beschickung des Feuerraums in der Kehrichtverbrennungsanlage N.________
anzuordnen und die entsprechende Anlage im Rahmen dieses Augenscheins zu
dokumentieren, genügen ihre Anträge den Anforderungen an ein reformatorisches
Rechtsbegehren. Soweit die Beschwerdeführerin hingegen den vorinstanzlichen
Kostenentscheid gesondert anfechten will, indem sie eine Verletzung des
Willkürverbots geltend macht, verkennt sie die Anforderungen von Art. 107 Abs.
2 BGG. Mit ihrem Beschwerdeantrag Ziff. 2 verlangt sie lediglich die Aufhebung
der Kostenregelung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der
Streitsache "zur neuen Regelung der Kostenliquidation an die Vorinstanz". Einen
materiellen Antrag auf Abänderung der vorinstanzlichen Kostenregelung lässt
sich dem Beschwerdeantrag Ziff. 2 nicht entnehmen. Auf die entsprechenden
eigenständigen Rügen gegen den Kostenentscheid ist damit mangels hinreichenden
Antrags nicht einzutreten.

1.4 Bei einem Entscheid über vorsorgliche Beweisführung handelt es sich um
einen Entscheid i.S. von Art. 98 BGG (BGE 133 III 638 E. 2 S. 639). Dagegen
kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.
Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine
solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106
Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des
angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte
verletzt worden sein sollen (BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88; 134 II 244 E. 2.2 S.
246; 133 III 439 E. 3.2 S. 444 f.; je mit Hinweisen).

1.5 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Von diesen tatsächlichen
Feststellungen kann es nur dann abweichen, wenn sie offensichtlich unrichtig
sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 105
Abs. 2 BGG) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig bedeutet
dabei willkürlich (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62, 136 II 304 E. 2.4 S. 313 je mit
Verweisen). In der Beschwerde ist entsprechend den Anforderungen von Art. 106
Abs. 2 BGG zu begründen, inwiefern der von der Vorinstanz festgestellte
Sachverhalt einen Mangel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG aufweisen soll (BGE
133 II 249 E. 1.4.3 S. 254).

2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 158 Abs. 1 lit.
b ZPO willkürlich ausgelegt und damit ihren Anspruch auf Klärung der Beweis-
und Prozessaussichten willkürlich eingeschränkt.

2.1
2.1.1 Die Vorinstanz hat sich in ihrer Entscheidbegründung zunächst in
allgemeiner Weise zu den Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung gemäss
ZPO und der vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 77 des Bundesgesetzes vom 25.
Juni 1954 über die Erfindungspatente (PatG; SR 232.14) geäussert.
Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b 2. Satzhälfte ZPO nimmt das Gericht jederzeit
Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse
glaubhaft macht. Gemäss der Vorinstanz kann ein solches schutzwürdiges
Interesse in einem prozessökonomischen Ziel bestehen, namentlich in der
Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten (mit Hinweis auf die Botschaft vom
28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, S. 7315).
Nebst der Glaubhaftmachung eines prozessökonomischen Ziels hat die
gesuchstellende Partei gemäss der Vorinstanz den Hauptsacheanspruch in den
Grundzügen darzulegen und Tatsachen glaubhaft zu machen, die für die
Identifikation dieses Anspruchs notwendig sind.
Bei einer vorsorglichen Beweisführung im Hinblick auf eine Patentstreitigkeit
ist gemäss der Vorinstanz sodann auch die spezialgesetzliche Vorschrift
betreffend vorsorgliche Massnahmen zu beachten. Gemäss Art. 77 PatG können
spezielle patentrechtliche Massnahmen verlangt werden, namentlich die genaue
Beschreibung des angeblich widerrechtlich angewendeten Verfahrens. Nach Ansicht
der Vorinstanz richten sich die Voraussetzungen für die spezialgesetzlichen
Massnahmen im Patentrecht nach Art. 77 PatG i.V.m. Art. 261 ZPO. Die
gesuchstellende Partei hat gemäss der Vorinstanz somit glaubhaft zu machen,
dass einerseits ein Hauptsacheanspruch besteht und andererseits ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (mit Hinweis auf PETER HEINRICH,
Kommentar zu PatG/EPÜ, 2. Aufl. 2010, Neuerungen nach dem 1. März 2010, N. 1 zu
Art. 77 PatG, Stand 13. Mai 2011, abrufbar unter www.heinrich-iplaw.com,
letztmals abgerufen am 27. Juli 2011).
Die Voraussetzungen von Art. 77 PatG und Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
unterscheiden sich nach Auffassung der Vorinstanz u.a. darin, dass die
Anwendung von Art. 77 PatG die Glaubhaftmachung des Hauptsacheanspruchs
verlange, während es für die vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1
lit. b ZPO genüge, den Hauptsacheanspruch in den Grundzügen darzulegen und
einzelne zur Identifikation notwendige Tatsachen glaubhaft zu machen. Gemäss
der Vorinstanz stellt Art. 77 PatG strengere Anforderungen an die Darlegung des
Hauptsacheanspruchs. Die blosse Behauptung, ein Schutzrecht sei verletzt
worden, genügt gemäss der Vorinstanz für die Anwendung von Art. 77 PatG nicht;
die gesuchstellende Partei habe vielmehr darzulegen, dass eine hinreichende
Wahrscheinlichkeit für die Verletzung ihres Patentrechts besteht.
Nach Auffassung der Vorinstanz steht die vorsorgliche Beweisführung gemäss Art.
158 Abs. 1 lit. b ZPO zwar als Alternative zu Art. 77 PatG zur Verfügung. Diese
dürfe aber nicht dazu dienen, die strengeren spezialgesetzlichen
Voraussetzungen zu umgehen. Für den Bereich des Patentrechts müssen deshalb
gemäss der Vorinstanz auch für die vorsorgliche Beweisführung gestützt auf Art.
158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht nur das Bestehen eines schützenswerten Interesses,
sondern auch des Hauptsacheanspruchs glaubhaft gemacht werden. Einzig
betreffend Tatsachen, über welche die vorsorgliche Beweisführung erst
Aufschluss geben soll, seien nicht alle Einzelheiten glaubhaft zu machen.
Vorliegend brauchte die Gesuchstellerin damit gemäss der Vorinstanz nur die
verletzende Nutzung des patentgeschützten Verfahrens durch die Betreiberin der
Kehrichtsverbrennungsanlage N.________ nicht umfassend glaubhaft zu machen, da
sie gerade dies anhand der vorsorglichen Beweisführung genauer abklären will.
Für die weiteren tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs gegenüber der
Gesuchsgegnerin verlangt die Vorinstanz demgegenüber eine umfassende
Glaubhaftmachung.
2.1.2 Im konkreten Fall prüfte die Vorinstanz, ob die Gesuchstellerin einen
Anspruch gegenüber der Gesuchsgegnerin aus "mittelbarer Patentverletzung"
glaubhaft gemacht hat.
Dabei hielt die Vorinstanz zunächst fest, dass das schweizerische Patentgesetz
den von der Gesuchstellerin verwendeten Begriff der "mittelbaren
Patentverletzung" nicht kennt, in Art. 66 lit. d PatG jedoch eine zivil- und
strafrechtliche Verantwortung für die Teilnahme an einer Patentverletzung
vorsieht. Unter Hinweis auf BGE 129 III 588 E. 4 S. 590 ff. führte die
Vorinstanz aus, dass das Anbieten und Inverkehrbringen von Vorrichtungen zur
Verwendung in einem patentierten Verfahren grundsätzlich als Anwendungsfall der
Teilnahme gemäss Art. 66 lit. d PatG betrachtet wird. Vorausgesetzt ist dabei
zum einen, dass die vom Lieferanten an einen Abnehmer gelieferte Vorrichtung
patentverletzend eingesetzt wird. Die Teilnahmehandlung des Lieferanten muss
akzessorisch zu einer Verletzung sein (BGE 129 III 588 E. 4.1 S. 591). Zum
anderen ist ein Tatbestand nach Art. 66 lit. d PatG nur gegeben, wenn sich die
gelieferte Vorrichtung zu keinem anderen Zweck eignet als zur patentgemässen
Verwendung oder wenn diese ausdrücklich für eine patentgemässe Verwendung
angepriesen wird. Handelt es sich um spezielle, d.h. nicht allgemein im Handel
erhältliche Vorrichtungen, wird anstelle der Anpreisung vorausgesetzt, dass der
Lieferant weiss oder wissen muss, dass die von ihm angebotenen oder gelieferten
Mittel geeignet und vom Empfänger der Lieferung dazu bestimmt sind, für die
Benützung des geschützten Patents verwendet zu werden (BGE 129 III 588 E. 4.1
S. 591 f.).
Gemäss der Vorinstanz hat die Gesuchstellerin glaubhaft gemacht, dass sie
Inhaberin des auch in der Schweiz eingetragenen europäischen Patents EP
vvv.________ ist, welches ein Verfahren zum "Aufgeben einer Schlammmasse auf
bewegtes Mischmaterial" zum Gegenstand hat. Sie hat weiter glaubhaft gemacht,
dass sie der Generalunternehmerin des Baus der Kehrichtverbrennungsanlage
N.________ einen Rohrverteiler zur Schlammaufgabe offerierte. In der
Korrespondenz mit der Generalunternehmerin wies die Gesuchstellerin explizit
auf ihr Patent hin und liess der Generalunternehmerin ein Bild einer Anlage in
Z.________ zukommen, in der ihre Vorrichtungen bereits eingesetzt werden. Im
Februar 2007 sandte die Generalunternehmerin der Gesuchstellerin aktualisierte
Dispositionspläne zur Führung der Klärschlammleitungen für die
Kehrichtverbrennungsanlage N.________. Zwischen der Gesuchstellerin und der
Generalunternehmerin kam jedoch letztlich kein Vertrag über die Lieferung von
Rohrverteilern zustande. Ausserdem machte die Gesuchstellerin gemäss der
Vorinstanz glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin der Generalunternehmerin im
Rahmen des Baus der Kehrichtverbrennungsanlage N.________ verschiedene
Komponenten lieferte, namentlich die Dickstoff-Verrohrung mit Verteilbalken und
getakteten Q.________-Armaturen DN 50 PN 16 je Rohrleitungslinie.
Gemäss der Vorinstanz vermag die Gesuchstellerin mit diesen Vorbringen nicht
glaubhaft zu machen, dass die Gesuchsgegnerin an einer allfälligen
Patentverletzung durch die Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage
N.________ i.S. von Art. 66 lit. d PatG teilgenommen hätte. Sie vermag nicht
aufzuzeigen, dass die Gesuchsgegnerin die angeblich patentverletzende Nutzung
ihrer Lieferung anpries oder davon wusste, dass die gelieferten Vorrichtungen
verletzend eingesetzt werden sollen. Gemäss der Vorinstanz behauptet die
Gesuchstellerin lediglich allgemein, dass die Anlage zur Verletzung des Patents
bestimmt gewesen sei, zeigt aber nicht, dass die Anlage nur zu diesem Zweck
geeignet war. Sie führt vielmehr aus, dass die von der Gesuchsgegnerin
gelieferten Komponenten als solche auch patentfrei sein könnten. Weiter legt
die Gesuchstellerin gemäss der Vorinstanz auch nicht dar, dass die
Gesuchsgegnerin von einer allfällig patentverletzenden Verwendung der
gelieferten Komponenten gewusst bzw. eine patentverletzende Verwendung gar
angepriesen haben soll. Nach Auffassung der Vorinstanz vermag die
Gesuchstellerin damit die Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung gemäss Art.
66 lit. d PatG, auf die sie ihren Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin stützt,
nicht glaubhaft zu machen, weshalb das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung
abzuweisen ist.

2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verkenne mit ihrer
Argumentation in willkürlicher Weise das Ziel der schweizerischen ZPO, den
Parteien zur Vermeidung unnötiger Prozesse die vorprozessuale Klärung ihrer
Beweisaussichten zu ermöglichen. Das vom Gesetzgeber neu eingeführte Institut
der vorsorglichen Beweisführung aufgrund eines schutzwürdigen Interesses -
konkret zwecks Abklärung der Beweisaussichten - mache nur dann Sinn, wenn man
ernsthafte Indizien für eine Rechtsverletzung genügen lasse und keine
Hauptsachenprognose im eigentlichen Sinne verlange. Indem die Vorinstanz die
Glaubhaftmachung des Hauptsacheanspruchs verlange, werde die Idee des
Gesetzgebers ad absurdum geführt. Schliesslich sei auch die Auffassung
willkürlich, dass die Anordnung einer vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158
Abs. 1 lit. b ZPO in patentrechtlichen Streitigkeiten von den strengeren
spezialgesetzlichen Voraussetzungen gemäss Art. 77 PatG abhänge. Nach
Auffassung der Beschwerdeführerin gelten die allgemeinen zivilprozessualen
Vorschriften für alle Rechtsgebiete, soweit die ZPO nicht selbst - wie z.B. im
Scheidungsrecht - eine fachspezifische Differenzierung der Prozessregeln
vorsehe.

2.3 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Praxis nicht schon dann, wenn
eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint.
Willkür in der Rechtsanwendung liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid
offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass
verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft;
dabei ist erforderlich, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern
auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; 134 II 124 E. 4.1
S. 133; 132 III 209 E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen).

2.4
2.4.1 Art. 158 ZPO regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 nimmt das
Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch
gewährt (lit. a) oder die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der
Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). Nach
Abs. 2 finden die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung.
Art. 77 PatG in der vom Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 bis zum
Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundespatentgericht (PatGG; SR
173.41) am 1. Januar 2012 geltenden Fassung besteht aus einem Absatz und sieht
vor, dass eine Person, die um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ersucht,
insbesondere verlangen kann, dass das Gericht eine genaue Beschreibung der
angeblich widerrechtlich angewendeten Verfahren (lit. a Ziff. 1) oder der
hergestellten Erzeugnisse und der zur Herstellung dienenden Einrichtungen und
Geräte (lit. a Ziff. 2) anordnet (AS 2010 1739). Diese Norm entspricht Abs. 1
lit. b der auf 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Fassung von Art. 77 PatG (AS
2010 513, 2011 2241). Gemäss Abs. 2 hat die Partei, die eine genaue
Beschreibung beantragt, glaubhaft zu machen, dass ein ihr zustehender Anspruch
verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist.
Beim Anspruch auf eine genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG (in alter wie
neuer Fassung) handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch i.S. von Art. 158
Abs. 1 lit. a ZPO (WALTER FELLMANN, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 9 zu Art. 158; PETER GUYAN,
in: Basler Kommentar, 2010, N. 2 zu Art. 158; Botschaft zum
Patentgerichtsgesetz vom 7. Dezember 2007, BBl 2007 455, S. 495). Unter den
Voraussetzungen von Art. 77 PatG kann damit eine genaue Beschreibung von
Verfahren, Erzeugnissen sowie zur Herstellung dienenden Hilfsmitteln gestützt
auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO bereits vor einem allfälligen Hauptverfahren als
vorsorgliche Beweismassnahme verlangt werden.
Davon unabhängig ist die von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall
beantragte Durchführung eines Augenscheins i.S. von Art. 181 f. ZPO als
vorsorgliche Beweismassnahme gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Dass den
Parteien auch bei patentrechtlichen Streitigkeiten die Möglichkeit offen steht,
die vorsorgliche Abnahme anderer Beweismittel als der genauen Beschreibung nach
Art. 77 PatG, also z.B. die Einvernahme von Zeugen, die Edition von
Konstruktionszeichnungen oder Wartungshandbüchern etc., gestützt auf Art. 158
Abs. 1 lit. b ZPO zu erwirken, wird in der Literatur als selbstverständlich
erachtet (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer
Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010, S. 16; DERS., Der Anspruch auf
genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG - Gedanken eines Mitglieds des
Bundespatentgerichts, sic! 12 [2010], S. 932; sodann FABIAN WIGGER, Der neue
Immaterialgüterrechtsprozess, sic! 2 [2011], S. 147 f. mit Hinweis auf Voten
von ANDRI HESS-BLUMER und FELIX ADDOR). Es ist in der Tat kein Grund
ersichtlich, weshalb das allgemeine zivilprozessuale Instrumentarium nicht auch
im Bereich des Patentrechts zur Anwendung gelangen soll. Ein Augenschein gemäss
Art. 181 f. ZPO kann auch in patentrechtlichen Streitigkeiten gestützt auf Art.
158 Abs. 1 lit. b ZPO als vorsorgliche Beweismassnahme angeordnet werden,
sofern die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
Der Begründung der Vorinstanz kann damit insoweit nicht gefolgt werden, als sie
eine vorsorgliche Durchführung eines Augenscheins gestützt auf Art. 158 Abs. 1
lit. b ZPO nur dann als zulässig erachten will, wenn gleichzeitig die
spezialgesetzlichen Voraussetzungen von Art. 77 PatG erfüllt sind.
2.4.2 Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses
in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine
vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten
durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu
vermeiden (Botschaft ZPO, a.a.O., S. 7315). Mit der blossen Behauptung eines
Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges
Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung jedoch noch nicht hinreichend
glaubhaft gemacht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen
konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das
Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit
zu beweisenden Anspruchs ab. Die Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1
lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt,
gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die
Gesuchsgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel
dienen kann (MARK SCHWEIZER, op. cit., ZZZ 2010, S. 7; ISAAK MEIER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 311; HANS SCHMID, in: Oberhammer
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 4 zu Art.
158; JOHANN ZÜRCHER, in: Brunner at al. [Hrsg.], Schweizerische
Zivilprozessordnung [ZPO], 2011, N. 15 zu Art. 158; LAURENT KILLIAS et al.,
Gewährt Art. 158 ZPO eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?,
in: Lorandi/Staehelin [Hrsg.], Innovatives Recht, Festschrift für Ivo
Schwander, 2011, S. 941; in diesem Sinne auch FRANCESCO TREZZINI, in:
Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S.
760; a.M. aber wohl WALTER FELLMANN, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 23 zu Art. 158, der auch im
Anwendungsbereich von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO keine Glaubhaftmachung eines
Hauptanspruches zu verlangen scheint). Lediglich für Tatsachen, die mit dem
vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine
eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten
zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige
dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genügen,
dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich
substanziiert behauptet (vgl. SCHWEIZER, op. cit., ZZZ 2010, S. 7 f.).
2.4.3 Die Vorinstanz hat Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO im Ergebnis nicht
willkürlich angewendet, wenn sie von der Beschwerdeführerin zwar nicht die
Glaubhaftmachung der mit dem beantragten Augenschein zu beweisenden
patentverletzenden Handlung verlangt hat, sehr wohl aber der Voraussetzungen
einer Teilnahmehandlung gemäss Art. 66 lit. d PatG, auf welche die
Beschwerdeführerin ihren Anspruch aus "mittelbarer Patentverletzung"
vornehmlich stützt. Dass die Vorinstanz auch Art. 66 lit. d PatG willkürlich
ausgelegt hätte, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Die Rüge,
die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise den Anspruch der Beschwerdeführerin
auf Klärung der Beweis- und Prozessaussichten vereitelt, ist damit unbegründet.

3.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs
(Art. 29 Abs. 2 BV). Sie habe in ihrem Gesuch unter Ziff. 4 anhand einer
Merkmalsanalyse den begründeten Verdacht einer Patentverletzung dokumentiert.
Diese Gegenüberstellung der Merkmalsanalyse des Patents und der Lösung, wie sie
dank der von der Beschwerdegegnerin gelieferten Komponente in der
Kehrichtverbrennungsanlage N.________ eingesetzt werde, bilde in
sachverhaltlicher Hinsicht das Kernelement des Gesuchs um vorsorgliche
Beweisführung. Dennoch fehle eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dieser
Gegenüberstellung von Merkmalsanalyse und verletzender Anlage. Es sei daher
unhaltbar und gehörsverletzend, wenn die Vorinstanz die vorsorgliche
Beweisführung einerseits an den Nachweis einer glaubhaft dargelegten
Patentverletzung knüpfen wolle und insoweit der Beschwerdeführerin eine
ungenügende Substanziierung vorwerfe, gleichzeitig aber ihrerseits eine echte
Auseinandersetzung mit der tabellarisch vorgelegten Dokumentation der
Patentverletzung verweigere.

3.1 Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass das Gericht die
Vorbringen der Parteien auch tatsächlich hört, prüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 136 I 229 E. 5.1 S. 236; 124 I 49 E. 3a,
241 E. 2, je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung, den Entscheid zu
begründen. Dabei braucht sich das Gericht nicht mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinanderzusetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich zu
widerlegen. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte
beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene
über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis
der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat
leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.1).

3.2 Die Vorinstanz hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches
Gehör nicht verletzt. Denn entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat
sich die Vorinstanz in E. 5.3 nämlich durchaus auf die im Gesuch aufgeführte
Merkmalsanalyse bezogen. Dabei hat sie ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin
mit der Merkmalsanalyse lediglich die unmittelbare Patentverletzung durch die
Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage N.________ und damit das Vorliegen
einer patentverletzenden Handlung glaubhaft zu machen versuche, damit jedoch
keine Anhaltspunkte für eine Teilnahmehandlung i.S. von Art. 66 lit. d PatG
liefere. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht
zwar geltend, dass mit der Merkmalsanalyse "gleichzeitig auch das
'Wissenmüssen' der Beschwerdegegnerin zumindest glaubhaft gemacht" sei, zeigt
dies jedoch nicht in einer den Begründungsanforderungen nach Art. 106 Abs. 2
BGG genügenden Weise auf. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht
ersichtlich.

4.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, soweit auf sie einzutreten
ist.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau, 1.
Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 31. Januar 2012

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Hurni