Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.601/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_601/2011

Urteil vom 21. Dezember 2011
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Gelzer.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Raoul Futterlieb,
Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Jacob Siradakis,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Ausweisung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 8. September 2011.

Sachverhalt:

A.
Mit Vertrag vom 11. April 2008 vermietete die X.________ AG (Vermieterin)
A.________ (Mieter) per 1. Mai 2008 im Erdgeschoss des Centers Y.________ in
Z.________g ein 188 m2 umfassendes Restaurant. Der Vertrag sah eine feste
Vertragsdauer von drei Jahren und im Anhang I Ziff. 11 folgende
Verlängerungsoption vor:
"Bis Ende April 2010 kann der Mieter dem Vermieter schriftlich anzeigen, dass
er das Mietobjekt für weitere drei Jahre mietet. Die Miete endet dann Ende
April 2014."
Am 13. März 2010 übergab der Mieter in den Büroräumlichkeiten der Vermieterin
ihrem Buchhalter G.________ ein nicht unterzeichnetes Schreiben vom 18. Februar
2010, in welchem der Mieter erklärte, den Vertrag bis Ende April 2014 zu
verlängern.

B.
Mit Eingabe vom 6. Mai 2011 beantragte die Vermieterin dem Bezirksgericht
Dielsdorf im summarischen Verfahren, es sei dem Mieter unter Androhung des
Zwangsvollzugs im Widerhandlungsfall zu befehlen, 188 m2
Restauranträumlichkeiten im Erdgeschoss des Centers Y.________ unverzüglich zu
räumen und ordnungsgemäss zurückzugeben. Zur Begründung gab die Vermieterin an,
das Mietverhältnis habe mit Ablauf der festen Vertragsdauer am 30. April 2011
geendet. Der Mieter wendete ein, er habe den Mietvertrag am 4. (recte: 13.)
März 2010 gemäss Ziff. 11 des Anhangs des Mietvertrages verlängert. Anlässlich
der Gerichtsverhandlung vom 27. Juni 2011 machte die Vermieterin geltend, die
Verlängerungserklärung im Schreiben vom 18. Februar 2010 sei mangels
Unterschrift nicht formgültig erfolgt. Ihr Buchhalter, G.________, habe dem
Mieter bereits bei der Übergabe des Schreibens am 13. März 2010 seine Bedenken
bezüglich der Einhaltung der Formvorschrift geäussert, da die Unterschrift
gefehlt habe. Der Mieter bestritt, von G.________ auf die fehlende Unterschrift
hingewiesen worden zu sein. Das Bezirksgericht vernahm zu dieser Frage den von
der Vermieterin an die Verhandlung mitgebrachten G.________ als Zeugen,
erachtete seine Aussage, wonach er den Mieter am 13. März 2010 auf die fehlende
Unterschrift hingewiesen habe, als glaubwürdig und hiess das
Ausweisungsbegehren der Vermieterin mit Urteil vom 27. Juni 2011 gut. In
Gutheissung einer dagegen gerichteten Berufung des Mieters hob das Obergericht
des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil am 8. September 2011 auf und
trat auf das Ausweisungsbegehren nicht ein.

C.
Die Vermieterin (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde
in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 8. September 2011 aufzuheben
und das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 27. Juni 2011 zu bestätigen.

Der Mieter (Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Beschwerde und auf
Bestätigung des angefochtenen Urteils. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen
lassen.

Erwägungen:

1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es
ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem
anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit
einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen
(vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254; 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E.
1.4 S. 140).

2.
2.1 Als Nachfolgeinstitut des so genannten "Befehlsverfahrens", wie es
verschiedene Kantone kannten, hat der Gesetzgeber in Art. 257 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) den "Rechtsschutz in klaren
Fällen" als besonderes Summarverfahren vorgesehen (Botschaft vom 28. Juni 2006
zur ZPO, BBl 2006 7351 Ziff. 5.18). Dieses Verfahren setzt gemäss Art. 257 Abs.
1 ZPO voraus, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a)
und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser beiden Voraussetzungen,
ist auf das Gesuch um Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen nicht
einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO).
2.1.1 Ein klarer Fall setzt demnach zum einen voraus, dass der Sachverhalt
unbestritten oder sofort beweisbar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO). In der
Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung wird dazu dem Sinne nach
ausgeführt, ein bestrittener Sachverhalt sei nur dann sofort beweisbar bzw.
liquid, wenn er durch Urkunden oder allenfalls einen Augenschein an einem
mitgebrachten Objekt bewiesen werden könne. Dagegen fielen Beweise durch
Expertisen, Zeugen- sowie auch Parteiaussagen grundsätzlich ausser Betracht, da
im Zweifel die Angelegenheit in einem einlässlichen Prozess auszutragen sei
(BBl 2006 7352 Ziff. 5.18). Diese Beweismittelbeschränkung wird von einem Teil
der Lehre befürwortet (TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung,
Kommentar, Alexander Brunner und andere [Hrsg.], 2010, N. 8 zu Art. 257 ZPO,
der die sofortige Beweisbarkeit bei einer anspruchsvollen Beweiswürdigung
verneint; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 257
ZPO; FRANO KOSLAR, in: Schweizerisches Zivilprozessrecht, Baker & McKenzie
[Hrsg.], 2010, N. 10 ff.). Dagegen vertritt ein anderer Teil der Lehre die
Meinung, für den Rechtsschutz in klaren Fällen sei die für das summarische
Verfahren allgemein geltende Regelung gemäss Art. 254 ZPO anwendbar, die neben
Urkunden andere Beweismittel zulasse, wenn diese das Verfahren nicht wesentlich
verzögern (Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO). Dies treffe bei der Einvernahme von
direkt zur angezeigten mündlichen Verhandlung mitgebrachten Zeugen zu (DIETER
HOFMANN, in: Basler Kommentar, ZPO, 2010, N. 13 zu Art. 257 ZPO; FRANÇOIS
BOHNET, in: Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere
[Hrsg.], 2011, N. 11 zu Art. 257 ZPO; vgl. auch STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND,
Zivilprozessrecht, 2008, § 21 Rz. 54 S. 357; INGRID JENT-SØRENSEN, in:
Kurzkommentar ZPO, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 12 zu Art. 257 ZPO).
2.1.2 Zum anderen setzt ein klarer Fall voraus, dass die Rechtslage klar ist
(Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies trifft zu, wenn sich die Rechtsfolge bei der
Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne
Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis
führt (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7352 Ziff. 5.18; vgl. auch BGE 118 II 302 II
E. 3 S. 304). Dagegen ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die
Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts
mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert, wie dies
namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (HOFMANN, a.a.O.,
N. 11 zu Art. 257 ZPO; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 257 ZGB;
KOSLAR, a.a.O., N. 14 zu Art. 257 ZPO; GÖKSU, a.a.O., N. 11 zu Art. 257 ZPO;
JENT-SØRENSEN, a.a.O., N. 7 zu Art. 257 ZPO; vgl. auch: BOHNET, a.a.O., N. 14
zu Art. 257 ZPO).

2.2 Die Vorinstanz folgte der Lehrmeinung, wonach beim Rechtsschutz in klaren
Fällen Zeugenbefragungen grundsätzlich ausgeschlossen sind. Sie kam zum
Ergebnis die Liquidität bzw. sofortige Beweisbarkeit des Sachverhalts fehle in
Bezug auf die bestrittene Behauptung der Beschwerdeführerin, ihr Buchhalter
habe den Beschwerdegegner am 13. März 2010 auf das Fehlen der Unterschrift auf
dem ihm übergebenen Schreiben vom 18. Februar 2010 hingewiesen, zumal die erste
Instanz insoweit eine eingehende Würdigung der Zeugenaussage und eine Abwägung
gegen die Angaben des Beschwerdegegners habe vornehmen müssen. Zur
Rechtserheblichkeit dieser Behauptung erwog die Vorinstanz, das Optionsrecht
sei zufolge der hierfür vereinbarten Schriftform mangels Unterzeichnung des
streitgegenständlichen Schreibens vom 18. Februar 2010 nicht formgültig
ausgeübt worden. Indessen sei auch der Beschwerdeführerin klar gewesen, dass
der Beschwerdegegner die Verlängerungsoption vorbehaltlos habe ausüben wollen,
nachdem dieser das Schreiben nicht nur rechtzeitig, sondern sogar
höchstpersönlich am 13. März 2010 ins Büro der Beschwerdeführerin gebracht und
G.________ übergeben habe. Dass der Beschwerdegegner die
Restauranträumlichkeiten für weitere drei Jahre habe mieten wollen, sei ihr
somit bekannt gewesen, und sie habe auch das Fehlen der Unterschrift ohne
Weiteres erkennen können. Ihre Berufung darauf und damit auf die Nichtausübung
der Verlängerungsoption im Rahmen des rund ein Jahr nach Erhalt des genannten
Schreibens gestellten Ausweisungsbegehrens erscheine vor diesem Hintergrund
grundsätzlich als Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot. Anders verhielte
es sich allerdings, wenn die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner auf die
fehlende Unterschrift aufmerksam gemacht hätte. Diesfalls könnte ihr keine
Verletzung des Gebots des Handelns nach Treu und Glauben vorgeworfen werden,
und es hätte im Risikobereich des Beschwerdegegners gelegen, den Formfehler
fristgerecht zu beheben.

2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, diese Argumentation verletze Art. 2 ZGB, da
keine Umstände vorlägen, welche ihre Berufung auf die Ungültigkeit der
Optionsausübung als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheinen lasse. Dass sie
aus dem nicht unterzeichneten Schreiben vom 18. Februar 2010 habe erkennen
können, dass der Beschwerdegegner sein Verlängerungsrecht habe geltend machen
wollen, spiele keine Rolle, da keine Partei verpflichtet sei, den
Vertragspartner auf formelle Fehler hinzuweisen. So sei gemäss der
Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 121 III 156 E. 1c/bb) ein Mieter bei
formnichtiger oder unwirksamer Kündigung weder zur Anfechtung der Kündigung
noch zu einer sonstigen Reaktion verpflichtet, sondern dürfe schweigen und die
Ungültigkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung erst im Ausweisungsverfahren
geltend machen.
2.4
2.4.1 Ein Vertrag, für den die schriftliche Form vorgeschrieben ist, muss die
Unterschrift aller Personen tragen, die durch ihn verpflichtet werden sollen
(Art. 13 Abs. 1 OR). Die Anbringung der Unterschrift dient dazu, die Person des
Erklärenden zu identifizieren und den festgehaltenen Inhalt anzuerkennen (BGE
119 III 4 E. 3 S. 6 mit Hinweisen). Nach Art. 16 Abs. 1 OR wird vermutet, dass
die Parteien eines an keine gesetzliche Form gebundenen Vertrages, welche die
Anwendung einer Form vereinbart haben, vor Erfüllung der Form nicht
verpflichtet sein wollen. Diese Vermutung kann durch den Beweis widerlegt
werden, dass die Parteien die Form bloss zu Beweiszwecken vereinbart haben
(vgl. BGE 112 II 326 E. 3). Die Vermutung gemäss Art. 16 Abs. 1 OR bezweckt den
Schutz der Partei, die zum Zustandekommen einer rechtlichen Bindung eine
Erklärung abzugeben hat. Es wird zu ihrem Schutz vermutet, sie wolle an ihre
Willenserklärung nur gebunden sein, wenn sie schriftlich erfolgt. Dieser
Grundsatz gilt nach Lehre und Rechtsprechung auch für die Fälle, in denen
jemand ein vertraglich eingeräumtes Gestaltungsrecht ausübt, z.B. einen Vertrag
kündigt oder von ihm zurücktritt. Ist für eine Gestaltungserklärung, mit der
ein Erklärender ein Rechtsverhältnis umformt, die Schriftlichkeit vereinbart,
so ist zu vermuten, dass der Erklärende die sich daraus ergebenden
Verpflichtungen und Verzichte erst auf sich nehmen will, wenn er seinen Willen
in der vorbehaltenen Form geäussert hat (BGE 95 II 43 E. 2a S. 46 f. mit
Hinweisen; vgl. auch INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, OR I, 5. Aufl.
2011, N. 8 zu Art. 16 OR).
2.4.2 Das Bundesgericht hält die Berufung auf die Formungültigkeit eines
Vertrages für unstatthaft, wenn sie - etwa wegen widersprüchlichen Verhaltens -
gegen Treu und Glauben verstösst und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch
gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Ob dies zutrifft, hat das Gericht in
Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen, wobei namentlich das
Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des Vertrags zu würdigen ist (BGE
116 II 700 E. 3b; 112 II 107 E. 3b S. 111 f.; 112 II 330 E. 2a S. 333 f.; vgl.
auch BGE 127 III 506 E. 4a S. 513). Zu berücksichtigen ist auch, ob der
Schutzzweck einer Formvorschrift bezüglich der Partei verletzt wurde, die sich
auf den Formmangel beruft (BGE 112 II 330 E. 3b S. 336 f. mit Hinweisen). Zwar
darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Mieter nach dem Erhalt
einer unwirksamen Kündigung schweigen und sich nachträglich auf deren
Unwirksamkeit berufen. Er handelt jedoch rechtsmissbräuchlich, wenn er durch
sein Schweigen bei seinem Vertragspartner den Eindruck erweckt, er anerkenne
die Gültigkeit der Kündigung (BGE 121 III 156 E. 1c/bb S. 161 f. mit Hinweis).

2.5 Die Beschwerdeführerin wirft mit ihrer Rüge der Verletzung von Art. 2 ZGB
die Frage auf, ob bezüglich der Anwendung dieser Norm die Voraussetzung der
klaren Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO gegeben ist. Dabei
ist zu beachten, dass bei der Prüfung der Rechtsfrage, ob die Berufung der
Beschwerdeführerin auf die fehlende Unterschrift auf dem Schreiben des
Beschwerdegegners betreffend die Vertragsverlängerung rechtsmissbräuchlich ist,
nicht nur die Geschehnisse bei Übergabe dieses Schreibens, sondern auch das
darauf folgende Verhalten der Parteien berücksichtigt werden müsste. Selbst
wenn davon ausgegangen würde, der Buchhalter der Beschwerdeführerin habe den
Beschwerdegegner bei der Übergabe dieses Schreibens auf die fehlende
Unterschrift aufmerksam gemacht, müsste somit geklärt werden, ob die
Beschwerdeführerin durch das nachträgliche Zuwarten oder ihr sonstiges
Verhalten beim Beschwerdegegner den berechtigten Eindruck erweckte, die
Vertragsverlängerung zu anerkennen. Insoweit wäre auch seine Behauptung zu
prüfen, wonach die Parteien nach Ablauf der Optionsfrist über die Miete
zusätzlicher Räume für Hochzeitsanlässe diskutiert hätten. Weiter müsste
untersucht werden, ob der Schutzzweck des Erfordernisses der Unterschrift in
Bezug auf die Beschwerdeführerin nicht bereits dadurch erreicht wurde, dass für
sie aufgrund der persönlichen Übergabe des Schreibens die Zuordnung zum
Beschwerdegegner und seine Anerkennung der Erklärung der Vertragsverlängerung
ohne Weiteres erkennbar war (vgl. E. 2.4.1 hiervor). Demnach erfordert die
Rechtsanwendung im vorliegenden Fall auch dann, wenn von der
Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin ausgegangen würde, eine wertende
Betrachtung der gesamten Umstände, ohne dass von einem eindeutigen Ergebnis
gesprochen werden kann. Damit ist die Voraussetzung der klaren Rechtslage
gemäss Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO offensichtlich nicht erfüllt (vgl. E. 2.1.2
hiervor).

2.6 Die Vorinstanz hat daher bereits aus diesem Grund kein Bundesrecht
verletzt, wenn sie den Rechtsschutz in klaren Fällen verweigerte. Daraus folgt,
dass ihre Verneinung der liquiden tatsächlichen Verhältnisse im Sinne von Art.
257 Abs. 1 lit. a ZPO nicht entscheiderheblich ist, weshalb auf die dagegen
gerichtete Kritik der Beschwerdeführerin nicht einzutreten ist und eine
Auseinandersetzung mit der Frage der Zulässigkeit des Zeugenbeweises
unterbleiben kann.

3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin dafür kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1
und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 21. Dezember 2011

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Gelzer