Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.630/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_630/2011

Arrêt du 7 mars 2012
Ire Cour de droit civil

Composition
Mmes et MM. les Juges Klett, Présidente,
Rottenberg Liatowitsch, Corboz, Kolly et Kiss.
Greffière: Mme Monti.

Participants à la procédure
1. X.________,
2. Y.________,
tous deux représentés par Me Joachim Lerf,
recourants,

contre

Z.________ SA, représentée par Me Jean-Jacques Collaud,
intimée.

Objet
carences dans l'organisation de la société anonyme; procédure applicable,
recours en matière civile contre l'arrêt rendu le
7 septembre 2011 par la Ie Cour d'appel civil du
Tribunal cantonal du canton de Fribourg.

Faits:

A.
Le 8 février 2011, X.________ et Y.________ ont déposé une requête devant le
Président du Tribunal civil de l'arrondissement de ... dans le canton de
Fribourg. Dans cette écriture, ils se prévalaient de leur qualité
d'actionnaires et de l'art. 731b CO relatif aux carences dans l'organisation de
la société pour conclure principalement à la dissolution de la société anonyme
Z.________ SA (ci-après: la société), subsidiairement à la nomination d'un
administrateur unique et d'un organe de révision, plus subsidiairement à la
fixation d'un délai de trente jours pour élire ces organes. Les requérants
soutenaient que la procédure sommaire était applicable conformément à l'art.
250 let. c ch. 6 CPC.

La société a déposé une réponse le 1er avril 2011, dans laquelle elle concluait
principalement à l'irrecevabilité de la requête, subsidiairement à son rejet,
très subsidiairement à la désignation d'un commissaire ayant tout pouvoir de
gestion. Le 5 avril 2011, le Président a limité la procédure à la question de
la recevabilité de la requête et a recueilli les déterminations des parties à
cet égard.

Par décision du 21 juillet 2011, le Président a déclaré la requête recevable
quant à la compétence ratione materiae et a dit que les frais et dépens étaient
renvoyés à la décision finale. En substance, le Président a relevé que l'art.
250 let. c CPC ne dressait pas une liste exhaustive des causes de droit des
sociétés soumises à la procédure sommaire. Sous chiffres 6 et 11, cet article
ne citait que deux des mesures offertes par l'art. 731b CO pour remédier aux
carences dans l'organisation de la société; or, cette dernière disposition
n'était elle-même pas limitative. Il n'y avait pas de raison de soumettre à la
procédure sommaire deux des mesures citées à titre exemplatif à l'art. 731b CO
et d'assujettir toutes les autres mesures envisageables à la procédure
ordinaire ou simplifiée. Le Président a conclu que la procédure sommaire était
applicable à l'action en dissolution de la société et qu'il était l'autorité
compétente en vertu de l'art. 51 al. 1 let. b LJ (loi du 31 mai 2010 sur la
justice - RSF 130.1).

B.
La société a saisi la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois.
Par arrêt du 7 septembre 2011, cette autorité a admis l'appel, déclaré la
requête du 8 février 2011 irrecevable et mis les frais et dépens à la charge
des requérants. En substance, la cour a concédé qu'il paraissait justifié
d'appliquer la procédure sommaire à l'ensemble des mesures prévues par l'art.
731b CO, compte tenu de la nécessité de rétablir rapidement une organisation
conforme au droit. Toutefois, la cour a considéré que la requête ne relevait
manifestement pas de l'art. 731b CO, pour les motifs suivants: la société
disposait d'un administrateur et d'un organe de révision inscrits au registre
du commerce. En outre, les requérants n'invoquaient la violation d'aucune règle
impérative relative à l'organisation de la société. En réalité, ils
contestaient l'élection des organes; une action en nullité des décisions de
l'assemblée générale était du reste pendante. L'étiquette de l'art. 731b CO
placée sur la requête cachait en réalité une action ordinaire destinée à régler
un conflit d'actionnaires, lequel portait non seulement sur la validité des
décisions de l'assemblée générale, mais aussi sur la durée du mandat et
l'interprétation des statuts de la société. Une telle cause relevait de la
procédure ordinaire et, sur le fond, du Tribunal civil (art. 50 al. 2 LJ); la
demande aurait dû être précédée d'une tentative de conciliation. En
conséquence, la requête devait être déclarée irrecevable.

C.
Les requérants (ci-après: les recourants) interjettent un recours en matière
civile auprès du Tribunal fédéral. Ils concluent principalement au rejet de
l'appel et à la confirmation de la décision de première instance.

La société (ci-après: l'intimée) conclut à l'irrecevabilité du recours,
subsidiairement à son rejet.

Il n'a pas été ordonné de second échange d'écritures; chaque partie a néanmoins
déposé des observations.

Considérant en droit:

1.
L'intimée conteste sans autre explication la recevabilité du recours. Celui-ci
est dirigé contre une décision finale d'irrecevabilité (cf. art. 90 LTF et ATF
133 III 629 consid. 2.2 p. 631), rendue par un tribunal supérieur statuant en
dernière instance cantonale dans une cause civile (art. 72 al. 1 et art. 75
LTF). Comme l'admettent l'autorité précédente et les parties au litige, la
valeur litigieuse excède le minimum légal de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b
LTF); le capital nominal de la société dont la dissolution est requise s'élève
à 225'000 fr., les recourants détenant par ailleurs la moitié des actions à eux
deux. Pour le surplus, les exigences de forme et de délai sont respectées, de
sorte que le recours est recevable sur le principe (art. 42 al. 1 et 2 et art.
100 al. 1 LTF).

2.
2.1 Les recourants relèvent que l'autorité d'appel devait trancher la question
de la compétence en tenant compte des allégations et conclusions prises dans
leur requête du 8 février 2011 et que sur la base de ces éléments, elle aurait
dû admettre que la cause relevait de l'art. 731b CO. En soutenant le contraire,
elle aurait méconnu la portée de cette disposition ainsi que la théorie des
faits de double pertinence.

L'intimée réfute ces arguments et souligne qu'en appel, dans le cadre d'une
détermination sur effet suspensif, elle a allégué que les organes avaient été
réélus lors d'une assemblée du 9 mai 2011.

2.2 Selon la jurisprudence, le juge saisi doit examiner sa compétence sur la
base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte à ce
stade des objections de la partie adverse. Si les faits allégués revêtent une
incidence aussi bien pour la compétence que pour le bien-fondé de l'action -
faits doublement pertinents ou de double pertinence -, ils sont présumés avérés
au stade de l'examen de la compétence et ne devront être prouvés qu'au moment
où le juge statuera sur le fond (ATF 136 III 486 consid. 4; 131 III 153 consid.
5.1). La compétence du juge dépend de la question qui lui est posée et non de
la réponse qu'il doit donner, celle-ci ne pouvant précisément intervenir
qu'après un examen sur le fond (ATF 137 III 32 consid. 2.2). A ce stade, peu
importe donc que la demande apparaisse inconsistante. Le juge peut toutefois
d'emblée se déclarer incompétent si la prétention est manifestement mal fondée
(ATF 91 I 121 consid. 5). Il en est de même si, au regard des allégations, il
paraît exclu de retenir une qualification du contrat ou de l'objet du litige
telle que celle proposée par le justiciable (ATF 137 III 32 consid. 2.2 et
2.4.2; FRANÇOIS BOHNET, Les défenses en procédure civile suisse, RDS 2009 II
242 et 247). De manière générale, le refus de la compétence suppose que la
thèse de la demande apparaisse d'emblée spécieuse ou incohérente, ou se trouve
réfutée immédiatement et sans équivoque par la réponse et les documents de la
partie défenderesse (ATF 136 III 486 consid. 4 p. 488).

2.3 L'art. 731b al. 1 CO, inséré dans une section intitulée "carences dans
l'organisation de la société", a la teneur suivante:
"1 Lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu'un de ces
organes n'est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un
créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu'il
prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment:
1. fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale, sous peine de
dissolution;
2. nommer l'organe qui fait défaut ou un commissaire;
3. prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les
dispositions applicables à la faillite."

Cette disposition s'applique en cas de contravention à des règles impératives
sur l'organisation de la société. Il y a carence non seulement lorsqu'un organe
obligatoire fait défaut, mais aussi lorsque sa composition n'est pas conforme
aux exigences légales. Sont notamment visés l'absence de conseil
d'administration (art. 707 CO) ou d'organe de révision (art. 727 CO), le manque
de qualification ou d'indépendance requise (art. 727b ss CO), le non-respect
des règles concernant le domicile (art. 718 al. 4 et art. 730 al. 4 CO),
l'incapacité civile d'un organe, ou un blocage persistant au sein de
l'actionnariat ou du conseil d'administration, qui empêche l'élection d'un
organe ou la conduite des affaires (Message du 19 décembre 2001 concernant la
révision du code des obligations [...], FF 2002 3028 s.; PETER BÖCKLI,
Schweizer Aktienrecht, 4e éd. 2009, p. 1740 n° 491; HENRY PETER/FRANCESCA
CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, n°s 2-4 et 12
ad art. 731b CO; ROLF WATTER/CHARLOTTE WIESER, in Basler Kommentar,
Obligationenrecht II, 3e éd. 2008, n° 5 s. ad art. 731b CO).

2.4 Dans leur requête du 8 février 2011, les recourants invoquent l'art. 731b
CO et requièrent la dissolution de la société anonyme, subsidiairement la
nomination d'un administrateur unique et d'un organe de révision, très
subsidiairement la fixation d'un délai de trente jours pour élire ces deux
organes. A l'appui de ces conclusions, ils font en substance les allégations
suivantes: les recourants détiennent à eux deux la moitié du capital-actions de
la société, le solde étant détenu par l'administrateur unique. A partir de
l'année 2009, un litige a surgi entre ces parties. Les recourants ont intenté
une action en responsabilité contre l'administrateur, ainsi qu'une action en
nullité des décisions de l'assemblée générale, pendante devant le Tribunal
civil de .... La dernière élection de l'administrateur unique et de l'organe de
révision remonte à l'assemblée générale du 10 décembre 2008. Si cette décision
devait être déclarée nulle, il faudrait en déduire que la société est privée
d'organes depuis plusieurs années. Quoi qu'il en soit, le mandat de
l'administrateur est limité statutairement à un an, règle qui vaut
implicitement pour l'organe de révision. Ces mandats sont arrivés à échéance au
plus tard le 5 juillet 2010, date à laquelle s'est tenue l'assemblée générale
ordinaire consécutive à celle du 10 décembre 2008; or, l'élection de nouveaux
organes n'a pas été possible en raison d'une situation de blocage entre les
actionnaires. La société est donc dépourvue d'organes.

Dans sa réponse, l'intimée objecte en substance que le délai d'un an assorti au
mandat des organes n'est qu'une règle d'ordre, l'intéressé restant en fonction
jusqu'à sa révocation et la nomination d'un nouvel organe. Les mandats de
l'administrateur et de l'organe de révision n'ayant pas pu être révoqués à
l'assemblée du 5 juillet 2010, ils sont toujours valables. En réalité, les
recourants cherchent à obtenir la liquidation de l'intimée afin d'échapper à
une dette conséquente qu'ils ont contractée envers elle, par l'intermédiaire
d'une société russe dont ils ont le contrôle.

2.5 Au vu des allégations, conclusions et motifs invoqués par les recourants,
l'application de l'art. 731b CO ne saurait être exclue à ce stade. Il importe
peu que le registre du commerce atteste l'existence des organes requis par la
loi. Les carences visées par l'art. 731b CO apparaissent en principe alors que
la société est déjà inscrite - ce qui suppose normalement qu'elle dispose
d'organes régulièrement composés (cf. WATTER/WIESER, op. cit., n° 7 ad art.
731b CO) -, et la société ou la personne intéressée (cf. art. 17 ORC) ne va pas
nécessairement annoncer ces carences au registre du commerce. On ne saurait
nier que la question d'une éventuelle expiration du mandat de l'administrateur
unique et de l'organe de révision conduit au moins à s'interroger sur le
respect des art. 707 et 727 CO. Il n'y a pas d'indices manifestes que les
recourants commettraient un abus de droit en déposant leur requête fondée sur
l'art. 731b CO.

En bref, le juge pouvait à ce stade partir du principe que le litige relevait
de l'art. 731b CO. Se pose dès lors la question de savoir quelle procédure
régit la mise en ?uvre de cette disposition.

3.
3.1 L'art. 248 CPC énonce que la procédure sommaire s'applique
a. aux cas prévus par la loi;
b. aux cas clairs;
c. à la mise à ban;
d. aux mesures provisionnelles;
e. à la juridiction gracieuse.

Aux art. 249 à 251, le Code énumère des causes de droit civil, droit des
obligations et droit des poursuites soumises à la procédure sommaire. L'art.
250 CPC dispose notamment ce qui suit:
"Art. 250 Code des obligations
La procédure sommaire s'applique notamment dans les affaires suivantes:
(...)
c. droit des sociétés
(...)
6. fixation d'un délai lorsque le nombre des membres est insuffisant ou que des
organes requis font défaut (art. 731b, 819 et 908 CO)
(...)
11. désignation et révocation de l'organe de révision (art. 731b CO)
(...)."
Les recourants déduisent de l'art. 250 CPC que toute mesure fondée sur l'art.
731b CO, y compris une action en dissolution, relève de la procédure sommaire.

3.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte se prête à
plusieurs interprétations, s'il y a de sérieuses raisons de penser qu'il ne
correspond pas à la volonté du législateur, il convient de rechercher sa
véritable portée au regard notamment des travaux préparatoires, du but de la
règle, de son esprit, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions
légales (ATF 136 III 283 consid. 2.3.1 p. 284; 136 I 297 consid. 4.1 p. 299).

3.3 L'art. 731b CO énonce trois types de mesures générales que le juge peut
prendre en cas de carences dans l'organisation de la société, soit la fixation
d'un délai pour rétablir la situation légale, la désignation d'un organe et la
dissolution de la société. Comme l'indique la lettre de la loi, ce catalogue
n'est pas exhaustif (PETER/CAVADINI, op. cit., n° 7 ad art. 731b CO; WATTER/
WIESER, op. cit., n° 16 ad art. 731b CO).

L'art. 250 CPC ne soumet expressément à la procédure sommaire que deux mesures
particulières fondées sur l'art. 731b CO et ne mentionne notamment pas la
dissolution de la société. Il est vrai que l'art. 250 CPC ne se veut pas
exhaustif, ce qui peut faire inférer que toute mesure d'organisation autre que
les deux citées relève aussi de la procédure sommaire. Dès lors toutefois que
l'art. 250 CPC traite spécifiquement du cas de l'art. 731b CO, l'on peut se
demander s'il faut accorder une signification particulière au fait que le
législateur n'use pas d'une tournure plus générale, en indiquant par exemple
que les mesures d'organisation fondées sur l'art. 731b CO relèvent de la
procédure sommaire.

3.4 Au stade de l'avant-projet de CPC, la commission d'experts proposait déjà
des catalogues tels que ceux dressés aux actuels art. 249 et 250 CPC. Elle
disait renoncer à établir des listes exhaustives au motif qu'il y aurait
toujours des cas où la procédure sommaire découlerait de la nature de la cause;
elle ajoutait que les affaires régies par le droit privé cantonal pouvaient
aussi relever d'une telle procédure (Rapport accompagnant l'avant-projet de la
commission d'experts, juin 2003, p. 125 ad art. 259 et 260; documentation
accessible sur le site Internet www.ejpd.admin.ch, en sélectionnant les
rubriques Thèmes/Etat & Citoyen/Législation/Projets terminés/Unification de la
procédure civile). L'avant-projet proposait même une clause générale
prescrivant l'application de la procédure sommaire "lorsque la nature de la
cause l'impose" (art. 258 let. e de l'avant-projet). Ce critère a été jugé trop
imprécis et peu compatible avec la sécurité du droit, de sorte qu'il a été
supprimé dans le projet de 2006 (cf. Classement des réponses à la procédure de
consultation, 2004, p. 657 ss ad art. 258; FF 2006 7073 ad art. 244 du projet).

Dans son Message du 28 juin 2006, le Conseil fédéral a précisé qu'il se
limitait à dresser une liste non exhaustive des plus importantes causes du CC
et du CO régies par la procédure sommaire et que ce catalogue reprenait des cas
classiques prévus dans des lois d'introduction cantonales (Message relatif au
code de procédure civile suisse, FF 2006 6957 ad art. 244 à 247). L'art. 246
let. c du projet soumettait expressément à la procédure sommaire notamment les
cas suivants (FF 2006 7075):
"6. dispositions à prendre si le nombre des membres est insuffisant ou que des
organes nécessaires manquent (art. 625, al. 2, 775, al. 2, et 831,al. 2, CO),
(...)
11. désignation et révocation de l'organe de révision (art. 727e, al. 3 et
727f, al. 2 à 4 CO).
(...)"

La version française du chiffre 6 précité ne correspondait pas aux textes
allemand et italien, lesquels mentionnaient uniquement la fixation d'un délai
("Ansetzung einer Frist bei ungenügender Anzahl von Mitgliedern (...)", BBl.
2006 7470; "fissazione del termine in caso di mancanza di membri (...)", FF
2006 6841).

Les délibérations du parlement ont commencé le 14 juin 2007 devant le Conseil
des Etats et se sont achevées au début du mois de décembre 2008. Les deux
Chambres ont accepté sans discussion l'art. 246 let. c ch. 6 et 11 du projet
(cf. BO 2007 CE 532 s.; BO 2008 CN 968, CE 729, CN 1631 s.).

3.5 Dans l'intervalle, le droit des sociétés a été révisé. Il a été décidé
d'harmoniser la procédure à suivre en cas de carences dans l'organisation d'une
société anonyme, d'une société à responsabilité limitée et d'une société
coopérative. Selon les termes mêmes du Message du Conseil fédéral, les bases
légales étaient "nombreuses et touffues" et manquaient de coordination (FF 2002
3028). Sous l'ancien droit, le juge pouvait notamment dissoudre la société,
après fixation d'un délai convenable pour rétablir la situation légale, lorsque
le nombre d'actionnaires, respectivement d'associés, tombait en-dessous du
minimum légal ou que la société ne possédait pas les organes prescrits (art.
625 al. 2, art. 775 al. 2 et art. 831 al. 2 aCO; RO 53 200, 241 et 255); cette
mesure n'était plus appliquée en pratique (BÖCKLI, op. cit., p. 1739 s. n°
491). Le juge pouvait en outre désigner ou révoquer un réviseur (art. 727e al.
3 et art. 727f aCO; RO 1992 773 s.). L'ancienne réglementation se caractérisait
par un partage de compétences entre le juge, les autorités de tutelle et le
préposé au registre du commerce (WATTER/WIESER, op. cit., n° 4 ad art. 731b
CO).

L'art. 731b CO confie désormais au seul juge la compétence de remédier aux
carences dans l'organisation de la société. Il ne limite pas les mesures
envisageables, afin de laisser au juge une liberté d'action suffisante et lui
permettre d'adopter la mesure adéquate au regard des circonstances concrètes;
le juge peut ordonner une autre mesure que celle demandée par la partie
requérante (FF 2002 3028 s.; WATTER/WIESER, op. cit., n° 16 s. ad art. 731b CO;
PETER/CAVADINI, op. cit., n° 7 s. ad art. 731b CO).
Cette disposition est entrée en vigueur le 1er janvier 2008.

3.6 Les délibérations parlementaires sur le CPC n'ont pas intégré cette
révision du Code des obligations. Toutefois, en prévision du vote final du 19
décembre 2008, la Commission de rédaction des Chambres fédérales a établi un
projet de CPC (accessible sur le site Internet www.parlement.ch, rubriques
Sessions/Textes soumis au vote final/Archives/2008 IV). A l'art. 250 let. c ch.
6 et 11 CPC, les art. 731b, 819 et 908 CO ont été simplement substitués aux
dispositions de l'ancien droit, et le texte français a été aligné sur les
versions allemande et italienne. Le texte proposé a été adopté tel quel (cf. BO
2008 CN 1974, CE 1058).

3.7 Avant la révision du Code des obligations, la quasi-totalité des lois
cantonales (accessibles sur le site Internet www.lexfind.ch) soumettaient à la
procédure sommaire ou à une procédure spéciale la désignation et révocation de
l'organe de révision (cf., entre autres, LICC/BE art. 2 al. 2; LICC/FR art.
349quater al. 1 ch. 7-8 et al. 2; CPC/ZH § 219 ch. 14a). Un petit nombre de
cantons assujettissaient aussi à une telle procédure la fixation d'un délai
pour doter la société des organes prescrits et en nombre suffisant (art. 625
al. 2 aCO), respectivement pour adapter ses statuts au nouveau droit (art. 2
al. 2 disp. fin. titre 26 CO) (cf. notamment CPC/AR art. 7 al. 1 ch. 4 et art.
221; LU/Grossratsbeschluss vom 27.6.1994 über die Anwendung des summarischen
Verfahrens bei bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten, § 2 ch. 56; CPC/ZH § 219
ch. 20). Quelques rares cantons consacraient la procédure sommaire ou spéciale
pour dissoudre la société anonyme en vertu de l'art. 2 al. 2 des dispositions
finales du titre 26 CO, voire de l'art. 625 al. 2 aCO (cf. notamment LICC/BE
art. 2 al. 2; LU/GB vom 27.6.1994, § 2 ch. 67; LICO/VD art. 1 ch. 19 et 20 et
art. 4 ch. 3; CPC/ZG § 135 ch. 52bis; CPC/ZH § 219 ch. 20). Le canton d'Argovie
soumettait à la procédure sommaire toutes les décisions confiées au juge dans
les matières régies par les titres 24 à 33 CO, et donc notamment les mesures en
cas de carences dans la société (cf. AG/V. vom 23.7.1937 über den Vollzug des
BG über die Revision der Titel 24-33 OR, § 1).

La plupart des cantons se sont abstenus d'adapter leur droit de procédure à
l'art. 731b CO. Ceux qui l'ont fait ont adopté une tournure générale selon
laquelle les mesures prévues par l'art. 731b CO en cas de carences dans
l'organisation de la société relevaient de la procédure sommaire ou d'une
procédure spéciale (CPC/AI art. 38 ch. 2 et art. 236; LICC/BS § 217c ch. 7 en
relation avec CPC/BS § 214; LICO/GR art. 1 ch. 32 et art. 2; LICO/NE titres
23-34 art. 2 let. b; LICO/NW § 40 al. 1 ch. 3 et § 51; SG/
Zivilprozessverordnung vom 5.2.1991, annexe 1 ch. 71; LICC/VS art. 78 al. 1 ch.
33 et al. 2 let. a).

3.8 Avant l'entrée en vigueur du CPC, des auteurs avaient déjà souligné la
nécessité de soumettre les mesures de l'art. 731b CO à la procédure sommaire, à
l'instar de ce que les cantons prévoyaient déjà pour la désignation et la
révocation des réviseurs (WATTER/WIESER, op. cit., n° 10 ad art. 731b CO).

Les commentateurs de l'art. 250 CPC qui s'expriment sur la question sont d'avis
que la procédure sommaire doit s'appliquer à toutes les mesures fondées sur
l'art. 731b CO. Selon eux, il n'y a pas de raison de limiter le champ
d'application de cette procédure spéciale à quelques mesures précises alors que
l'art. 731b CO n'est pas exhaustif (MICHAEL LAZOPOULOS, in ZPO Kommentar, 2010,
n° 39 ad art. 250 CPC). Il n'est pas cohérent de soumettre à des procédures
différentes la fixation d'un délai pour rétablir une situation régulière et la
mesure tirant les conséquences de l'inobservation de cet ordre. En outre, la
nécessité d'assurer une situation conforme au droit appelle une certaine
célérité (BERNHARD RUBIN, in Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 22 ad
art. 250 CPC).

De manière plus générale, la doctrine considère les listes des art. 249-251 CPC
comme des lignes directrices susceptibles d'être complétées non seulement dans
les domaines du droit civil, droit des obligations et droit des poursuites,
mais aussi dans d'autres domaines du droit (MARCO CHEVALIER, in Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n° 13 ad art. 248 CPC;
FRANÇOIS BOHNET, La procédure sommaire selon le Code de procédure civile
suisse, RJJ 2008 279 s.).

3.9 Il résulte de ce qui précède que l'art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC a été
élaboré sur la base des anciennes législations cantonales, sans tenir compte de
l'entrée en vigueur de l'art. 731b CO. Une rectification purement
rédactionnelle a tout au plus été apportée avant le vote final du CPC,
adaptation qui se confinait à renvoyer aux dispositions correspondantes du
nouveau droit. L'on ne saurait ainsi conclure à un silence qualifié du
législateur s'agissant de l'action en dissolution fondée sur l'art. 731b al. 1
ch. 3 CO.

Cette disposition entend laisser au juge une grande latitude pour remédier aux
carences d'organisation, quitte à devoir s'écarter des conclusions de la partie
requérante. Avec les auteurs précités et les cantons ayant adapté leur
procédure entre 2008 et 2011, il faut admettre qu'il n'apparaît pas conforme à
la logique de l'art. 731b CO de soumettre les différentes mesures envisageables
à deux types de procédure. L'intimée objecte que la dissolution de la société
est une mesure grave incompatible avec la procédure sommaire, qui limite les
moyens de preuve. Le litige lié aux carences dans la société implique d'établir
l'incapacité civile ou l'inexistence d'un organe, l'impossibilité d'élire un
organe ou de gérer les affaires en raison d'une situation de blocage, toutes
situations qui ne devraient en principe pas poser de difficultés particulières
au niveau de l'établissement des faits. Quoi qu'il en soit, la loi admet
d'autres moyens que la preuve par titres lorsque le but de la procédure l'exige
(art. 254 al. 2 let. b CPC). A cet égard, la doctrine relève que les procédures
aboutissant à une décision définitive supposent un examen complet de la cause,
en fait et en droit (cf. ATF 120 II 352 consid. 2a); elle en déduit à juste
titre que l'élargissement des moyens de preuve doit toujours être possible pour
ce type de procédure (BOHNET, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 7
ad art. 254 CPC; INGRID JENT-SØRENSEN, in Kurzkommentar ZPO, 2010, n° 6 s. ad
art. 254 CPC; CHEVALIER, op. cit., n° 11 s. ad art. 254 CPC; RUBIN, op. cit.,
n° 5 ad art. 254 CPC).

En conclusion, il faut comprendre l'art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC en ce sens
que les mesures destinées à remédier aux carences dans l'organisation de la
société relèvent toutes de la procédure sommaire, en particulier la dissolution
prévue par l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO.

3.10 Dans le canton de Fribourg, le président du tribunal d'arrondissement
connaît des causes soumises à la procédure sommaire (art. 51 al. 1 let. b LJ).
Ce point n'est pas contesté, pas plus que la compétence ratione loci du juge de
l'arrondissement de ....
Il s'ensuit que la décision par laquelle le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de ... avait constaté sa compétence ratione materiae pour
connaître de la requête introduite le 8 février 2011 par les recourants était
bien fondée. Le recours doit donc être admis et l'arrêt attaqué annulé. La
requête du 8 février 2011 est déclarée recevable quant à la compétence ratione
materiae. La cause est renvoyée à l'autorité précédente.

L'intimée, qui succombe, supportera les frais judiciaires et versera des dépens
aux recourants, créanciers solidaires (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1, 2 et 4
LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. La requête introduite le 8
février 2011 par les recourants est recevable quant à la compétence ratione
materiae. La cause est renvoyée à l'autorité précédente.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.

3.
L'intimée versera aux recourants, créanciers solidaires, une indemnité de 5'000
fr. à titre de dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Ie Cour
d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.

Lausanne, le 7 mars 2012

Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente: Klett

La Greffière: Monti