Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.318/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_318/2012

Urteil vom 21. Juni 2012
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Feller,
Beschwerdeführer,

gegen

Z.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Adrian Bachmann,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Definitive Rechtsöffnung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 22. März 2012.

Sachverhalt:

A.
Mit Zahlungsbefehl vom 26. Oktober 2009 leitete die Z.________ GmbH gegen
X.________ die Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Zürich 8 ein für
Forderungen von Fr. 25'445.21 nebst Zins zu 5,12% seit 14. Oktober 2009, von
Fr. 2'627.34 nebst Zins zu 5,12% seit 14. Oktober 2009, von Fr. 9'867.28 und
von Fr. 411.52. Als Grund gab sie an: "Versäumnis-Urteil des Landgerichts
Hamburg vom 27.06.2006. Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Hamburg
vom 17.10.2007. Umrechnungskurs: 1.00 EUR = 1.51690 CHF, Kursdatum:
13.10.2009".

B.
Das für diese Beträge seitens der Gläubigerin gestellte Rechtsöffnungsgesuch
wies das Bezirksgericht Zürich mit Verfügung vom 25. Januar 2012 ab.
Demgegenüber erteilte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 22.
März 2012 für die genannten Beträge unter inzidenter Anerkennung der
ausländischen Urteile definitive Rechtsöffnung.

C.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat X.________ am 4. Mai 2012 eine Beschwerde
in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung des
Rechtsöffnungsgesuches, eventualiter um Rückweisung der Sache an das
Obergericht. Mit Verfügung des präsidierenden Mitgliedes vom 29. Mai 2012 wurde
der Antrag auf aufschiebende Wirkung abgewiesen. In der Sache selbst wurden
keine Vernehmlassungen eingeholt, aber die kantonalen Akten beigezogen.

Erwägungen:

1.
Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid ist ein kantonal letztinstanzlicher
Endentscheid mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert, gegen den
grundsätzlich die Beschwerde in Zivilsachen ergriffen werden kann (Art. 72 Abs.
2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).

Der Rechtsöffnungsentscheid ist keine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art.
98 BGG, weshalb alle Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig sind und das
Bundesgericht behauptete Rechtsverletzungen mit freier Kognition prüft (BGE 133
III 399 E. 1.5 S. 400). Inhaltlich ist indes die Auslegung ausländischen Rechts
- nämlich von § 185 ZPO/D - Thema und es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Streitigkeit, weshalb einzig geprüft werden kann, ob das
Obergericht dieses willkürlich angewandt hat (Art. 96 lit. b BGG i.V.m. Art. 9
BV als Bundesrecht i.S.v. Art. 95 lit. a BGG), was vom Beschwerdeführer auch so
gerügt wird. Dabei gilt es zu beachten, dass für Verfassungsverletzungen das
strenge Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das
Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte
Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein
appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die
Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus
Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen
Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen,
inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der
angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen
Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).

2.
Den betriebenen Forderungen liegt ein Versäumnisurteil bzw. ein
Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichtes Hamburg vom 27. Juni 2006 bzw.
17. Oktober 2007 zugrunde. Wie vom Obergericht zutreffend dargestellt (und auch
nicht bestritten), hatte der Rechtsöffnungsrichter gestützt auf das vorliegend
noch anwendbare alte Lugano-Übereinkommen vom 16. September 1988 (aLugÜ, SR
0.275.11) zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer das verfahrenseinleitende
Schriftstück ordnungsgemäss zugestellt worden war (Art. 27 Ziff. 2 aLugÜ), was
sich nach den Regeln der deutschen Zivilprozessordnung (ZPO/D) bemisst. Das
Landgericht Hamburg hatte die Klage dem Beschwerdeführer durch öffentliche
Bekanntmachung zugestellt, was nach § 185 Ziff. 1 ZPO/D geschieht, wenn der
Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter
oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist. Zwischen den Parteien ist
umstritten, ob genügend Abklärungen getroffen worden sind, um den
Aufenthaltsort des Beschwerdeführers zu ermitteln, welcher im deutschen
Verfahren der Beklagte war.

3.
Das Bezirksgericht hat, worauf das Obergericht verweist, festgehalten, dass vom
Beschwerdeführer sowohl in Berlin als auch in Miami falsche Anschriften
existierten und ihm der Nachweis, wonach er sich ordnungsgemäss nach Miami
abgemeldet habe, nicht gelungen sei. Das Bezirksgericht hat der
Beschwerdegegnerin aber vorgeworfen, einem Hinweis im Beschluss des
Amtsgerichts Charlottenburg vom 15. April 2005 nicht nachgegangen zu sein,
gemäss welchem Rechtsanwalt Pfaff im Rahmen des Insolvenzverfahrens gegen die
GmbH des Beschwerdeführers als Verfahrensbevollmächtigter aufgetreten sei;
dieser hätte möglicherweise über den Aufenthalt des Beschwerdeführers Auskunft
geben können. Die Beschwerdegegnerin hielt dem entgegen, dass Rechtsanwalt
Y.________ ihr nicht bekannt gewesen sei und sein Name lediglich im
betreffenden Beschluss auftauche; im Übrigen sei er ausschliesslich
Verfahrensbevollmächtigter der GmbH gewesen und nicht etwa ein allgemeiner
Zustellungsbevollmächtigter des Beschwerdeführers.

Ausgehend von der einschlägigen Lehre zu § 185 ZPO/D (dazu E. 5) hat das
Obergericht demgegenüber befunden, die Nachforschungen hätten sich vorliegend
auf Anfragen beim Melderegister des Landeseinwohneramtes Berlin, beim
Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf und beim Amtsgericht Charlottenburg sowie
auf einen Auftrag an eine Privatdetektei und auf Recherchen im Internet
erstreckt. Alle diese Massnahmen seien tauglich gewesen und § 185 Ziff. 1 ZPO/D
verlange eine bestimmte Intensität der Nachforschungen, nicht aber bestimmte
Handlungen. Der Beschwerdegegnerin könne deshalb nicht zum Vorwurf gereichen,
dass sie nicht Rechtsanwalt Y.________ um Auskunft angegangen sei; dies habe
auch nicht nahe gelegen, nachdem sich die im fraglichen Beschluss des
Amtsgerichtes Charlottenburg aufgeführte Adresse in Miami als inexistent
erwiesen habe.

Das Obergericht hat weiter erwogen, dass der Beschwerdeführer dem
Bezirksgericht zu Protokoll gegeben habe, von 1996 bis 2004 an der
Brahmsstrasse 13 in Berlin gewohnt und sich beim Umzug in die USA am 1. August
2004 unter Hinterlegung der neuen Adresse ordnungsgemäss abgemeldet zu haben,
was aber durch die aktenkundige Meldebescheinigung des Bezirksamtes
Charlottenburg-Wilmersdorf widerlegt sei: Gemäss dieser Bescheinigung sei der
Beschwerdeführer an einen unbekannten Ort in die Schweiz verzogen. Er habe also
seine neue Adresse in den USA nicht hinterlegt, dies im Wissen, dass seine
GmbH, deren einziger Geschäftsführer er gewesen sei, mit der Beschwerdegegnerin
wegen einer Rechnung im Streit gelegen habe.

Das Obergericht ist zum Schluss gekommen, aufgrund all dieser Umstände sei die
Zustellung der Klage durch öffentliche Bekanntmachung im Sinn von § 185 ZPO/D
gerechtfertigt gewesen, womit Art. 27 Ziff. 2 aLugÜ einer Anerkennung des
Versäumnisurteils des Landgerichtes Hamburg nicht entgegenstehe. Auch sonst
seien keine Umstände ersichtlich, welche dessen Anerkennung und Vollstreckung
entgegenstünden.

4.
Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, soweit er in appellatorischer Weise
eigene Tatsachenbehauptungen aufstellt (er habe sich in Deutschland
ordnungsgemäss abgemeldet und sei aus beruflichen Gründen mit Frau und Kindern
nach Florida gezogen, was seinem Umfeld bekannt gewesen sei, was man der
Berliner Morgenpost habe entnehmen können und was sich auch aus einer einfachen
Internet-Recherche ergeben hätte; der Beschwerdegegnerin habe unzweifelhaft
auch aus einem Parallelverfahren gegen die W.________ GmbH von seinen
Aktivitäten in Florida wissen müssen; gemäss konstanter Praxis der deutschen
Einwohnerbehörden werde bei Wegzug ins Ausland bzw. bei Ausländern im
Meldeschein nicht die Nachfolgeadresse, sondern lediglich der Heimatstaat
eingetragen; aufgrund dieser Tatsachen können von einem "Abtauchen" keine Rede
sein), ohne zu zeigen, inwiefern das Obergericht bei der
Sachverhaltsfeststellung in Willkür verfallen sein soll, zumal der
Beschwerdeführer bei seinen Ausführungen nie von einer konkreten Adresse,
sondern allgemein von "Florida" bzw. von "Miami" spricht.

5.
In rechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, die öffentliche
Zustellung sei eine ultima ratio, die nur in Frage komme, wenn alle
Nachforschungen zum Aufenthalt fruchtlos geblieben seien. Die konkret
vorgenommenen Abklärungen könnten nicht als "eingehende Ermittlungen" gelten.
Insbesondere wären, weil es sich bei ihm um einen Ausländer handle, gemäss
deutscher Lehre zu § 185 ZPO/D Nachforschungen beim Bundesverwaltungsamt in
Köln zwingend nötig gewesen; indem das Obergericht solches nicht gefordert
habe, sei es in Willkür verfallen. Im Übrigen hätte es nahe gelegen, sich bei
Rechtsanwalt Y.________ zu erkundigen oder allenfalls eine Zustellung
vorzunehmen; auch hier seien keine ernsthaften Nachforschungen betrieben
worden. Sodann habe das Obergericht mit dem Vorwurf, er sei gewissermassen
untergetaucht, letztlich die Beweislast umgekehrt, was nicht angehe.

Aus den einschlägigen Kommentaren zu § 185 ZPO/D ergibt sich, dass von einem
unbekannten Aufenthaltsort auszugehen ist, wenn dieser nicht nur dem Gericht,
sondern auch der Allgemeinheit unbekannt und mit zumutbaren Nachforschungen
nicht zu ermitteln ist, was grundsätzlich streng zu handhaben ist, aber auch
nicht überspannt werden darf (HÄUBLEIN, in: Münchener Kommentar, 3. Aufl., N. 4
f. zu § 185 ZPO/D; ROTH, in: Stein/Jonas [Hrsg.], Kommentar zur
Zivilprozessordnung, 22. Aufl., N. 6 zu § 185 ZPO/D; WOLST, in: Musielak
[Hrsg.], Zivilprozessordnung Kommentar, 8. Aufl., N. 2 zu § 185 ZPO/D; BAUMBACH
/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Beck'scher Kurzkommentar zur Zivilprozessordnung,
67. Aufl., N. 5 zu § 185 ZPO/D). Während ein Teil der Lehre die zumutbaren
Nachforschungen auf das Einwohnermeldeamt und die zuletzt zuständige Poststelle
beschränken will (ROTH, a.a.O., N. 7), nennen andere Autoren als weitere
Nachforschungsmöglichkeiten z.B. den ehemaligen Arbeitgeber, Vermieter,
Hausgenossen, Verwandte sowie allenfalls das Sozialamt oder
Bundesverwaltungsamt (HÄUBLEIN, a.a.O., N. 7; WOLST, a.a.O., N. 2) bzw.
gegebenenfalls den Detektiv, Ehegatten, Geschäftsfreund, die Polizei,
Sozialversicherung oder Ausländerbehörde (BAUMBACH/LAUTERBACH/ ALBERS/HARTMANN,
a.a.O., N. 6 ff.).

Wie das Obergericht zutreffend festgehalten hat, sind aber so oder anders keine
bestimmten Abklärungshandlungen gesetzlich vorgeschrieben, sondern müssen
insgesamt mit genügender Intensität taugliche Nachforschungen betrieben worden
sein. Die Nachfrage beim Bundesverwaltungsamt wird von verschiedenen Autoren
erwähnt (HÄUBLEIN, a.a.O., N. 7; WOLST, a.a.O., N. 2; BAUMBACH/LAUTERBACH/
ALBERS/HARTMANN, a.a.O., N. 6), sie ist aber aufgrund der offenen Formulierung
von § 185 ZPO/D nicht zwingend (HÄUBLEIN z.B. spricht davon, dass eine dortige
Nachfrage geboten sein könne). In diesem Kontext ist mithin keine Willkür
ersichtlich.
Was Rechtsanwalt Y.________ anbelangt, setzt sich der Beschwerdeführer nicht
mit der Begründung des Obergerichts auseinander, weshalb eine dortige Anfrage
nicht nahe gelegen habe; mit der nicht weiter begründeten Behauptung des
Gegenteils ist keine Willkür darzutun.
Schliesslich ist festzuhalten, dass das Obergericht unter Verweis auf das
Bezirksgericht ausdrücklich festgehalten hat, es sei nicht (mehr)
nachvollziehbar, wer die falschen Adressen in Berlin und Miami in Umlauf
gebracht habe. Der implizite Vorwurf des Untertauchens beschränkt sich deshalb
auf die für das Bundesgericht verbindlich festgehaltene (Art. 105 Abs. 1 BGG)
und im Übrigen aktenkundige Tatsache, dass der Beschwerdeführer beim
Einwohnermeldeamt nicht seine neue Adresse hinterlassen hat. Inwiefern damit
eine Beweislastumkehr verbunden sein soll, ist im Übrigen unerfindlich.

Insgesamt ist nicht ersichtlich, inwiefern das Obergericht ausgehend von den
aufgezählten Nachforschungsbemühungen und der Feststellung, dass der
Aufenthaltsort nicht habe ausfindig gemacht werden können, sowie ausgehend von
der weiteren impliziten Feststellung, dass es in Deutschland keinen Vertreter
oder Zustellungsbevollmächtigten gegeben habe, in Willkür verfallen sein soll,
wenn es davon ausgegangen ist, die Bedingungen für eine Zustellung der Klage
durch öffentliche Bekanntmachung im Sinn von § 185 ZPO/D seien erfüllt gewesen.

6.
Abschliessend rügt der Beschwerdeführer eine Gehörsverletzung, indem er im
kantonalen Verfahren nicht anwaltlich vertreten gewesen sei und deshalb das
Obergericht aus seiner Stellungnahme hätte herauslesen müssen, dass er geltend
gemacht habe, in Miami ohne weiteres auffindbar gewesen zu sein.

Der Beschwerdeführer legt diesbezüglich den Ausdruck einer Google-Suche bei.
Dabei handelt es sich um ein neues und damit unzulässiges Dokument (Art. 99
Abs. 1 BGG). Ohnehin ergibt sich daraus nur die Stadt "Miami", nicht aber eine
dortige Adresse, was die obergerichtliche Aussage, eine Adresse sei auch mit
tauglichen Nachforschungen nicht greifbar gewesen, gerade bekräftigt.

Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern das Obergericht gegen das
rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verstossen haben könnte, hat es sich
doch ausführlich mit seinen Vorbringen auseinandergesetzt und seinen Entscheid
ausführlich begründet.

7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist,
soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Beschwerdeführer sind mithin die
Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und er hat die
Beschwerdegegnerin für die Stellungnahme zum abgewiesenen Gesuch um
aufschiebende Wirkung zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin mit Fr. 500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 21. Juni 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Möckli