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II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.369/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_369/2012

Arrêt du 10 août 2012
IIe Cour de droit civil

Composition
Mme et MM. les Juges fédéraux Hohl, Présidente,
L. Meyer et Marazzi.
Greffière: Mme de Poret Bortolaso.

Participants à la procédure
X.________,
représenté par Mes Carlo Lombardini et Emma Lombardini Ryan,
recourant,

contre

Dame X.________,
représentée par Me Philippe A. Grumbach, avocat,
intimée.

Objet
mesures provisionnelles,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre
civile, du 8 mai 2012.

Faits:

A.
X.________, né le *** 1965, et Dame X.________, née le *** 1969, ont contracté
mariage le 19 mars 2003 aux États-Unis.

Dame X.________ a deux enfants issus d'une précédente union: A.________, né le
*** 1992, et B.________, née le *** 1997. Ceux-ci ont vécu avec les époux
X.________ dès l'été 2003 jusqu'en avril 2005, date à laquelle leur mère a
décidé de transférer leur domicile à Londres auprès de leur père. B.________
est néanmoins revenue vivre avec sa mère en été 2010; quant à A.________,
désormais majeur, il vit actuellement à Z.________.

Dame X.________ et X.________ ont une fille, C.________, née le *** 2004 à
Genève.
Le couple s'est séparé le 29 juin 2005.

Les parties réclament chacune l'attribution de l'autorité parentale exclusive
et, en conséquence, le droit de garde sur leur fille C.________.

B.
B.a Par jugement du 2 août 2006, rendu sur mesures protectrices de l'union
conjugale, le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après
Tribunal de première instance) a attribué l'autorité parentale et la garde de
C.________ à sa mère, son père se voyant réserver un large droit de visite de 5
jours consécutifs par mois et la moitié des vacances scolaires. Une curatelle
d'assistance éducative ainsi qu'une curatelle d'organisation et de surveillance
du droit de visite a été ordonnée.

Les experts psychologues consultés dans le cadre de dite procédure ont conclu à
l'attribution de la garde de l'enfant à la mère, remarquant toutefois que, si
celle-ci devait décider de déménager, cette solution devait être revue.
B.b Le divorce des époux X.________ a été prononcé par jugement du 5 juin 2008.
L'autorité parentale et la garde de la fillette ont été attribuées au père, la
mère disposant d'un droit de visite d'une semaine sur deux et la moitié des
vacances scolaires. La curatelle d'organisation et de surveillance des
relations personnelles a été maintenue.

Statuant le 16 janvier 2009 sur appel de la mère, la Cour de justice a
partiellement annulé le jugement de première instance et attribué à
l'intéressée l'autorité parentale et le droit de garde sur C.________, un droit
de visite d'un week-end sur deux, d'une semaine sur deux du mardi soir après
l'école au jeudi matin avant l'école ainsi que la moitié des vacances scolaires
et jours fériés étant réservé au père. La curatelle d'organisation du droit de
visite a été maintenue. Les juges cantonaux ont rappelé que, si la mère devait
quitter Genève, l'attribution des droits parentaux pourrait être sujette à
modification, ainsi que l'avaient évoqué les experts judiciaires amenés à
intervenir dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l'union
conjugale.

Saisi d'un recours du père de l'enfant, le Tribunal fédéral a jugé que la cour
cantonale n'avait pas violé le droit fédéral en attribuant l'autorité parentale
et la garde de l'enfant à sa mère (arrêt 5A_127/2009 du 12 octobre 2009 consid.
3).

C.
C.a Le 12 janvier 2012, X.________ a déposé devant le Tribunal de première
instance une action en modification du jugement de divorce du 5 juin 2008, avec
demande de mesures superprovisionnelles et provisionnelles. A l'appui de son
action, l'intéressé exposait que son ex-épouse avait l'intention de s'installer
à New York avec C.________ dès juin 2012, afin de rejoindre son nouvel ami.
Cette information a été confirmée en audience par la mère, celle-ci précisant
toutefois qu'elle envisageait de prendre un appartement séparé de celui de son
ami; il était prévu que B.________ et A.________ déménagent également, seule
B.________ faisant toutefois ménage commun avec elle. Dame X.________ a
également indiqué avoir des projets pour travailler à 50% en tant qu'architecte
d'intérieur et prévoir d'inscrire C.________ dans une école publique de
Greenwich Village.
C.b Sur le fond, X.________ a notamment conclu à l'attribution de l'autorité
parentale et du droit de garde sur sa fille, un large droit de visite étant
réservé à sa mère, ainsi qu'à la suppression de la contribution d'entretien due
en faveur de sa fille et à la condamnation de son ex-épouse au paiement des
charges liées aux besoins courants de C.________ pendant l'exercice de son
droit de visite.

C.c
C.c.a X.________ a pris les mêmes conclusions sur mesures provisionnelles, sous
réserve du droit de visite, dont il exige qu'il s'exerce uniquement en Suisse.
L'intéressé a également conclu à ce que le Tribunal ordonne à son ex-épouse,
sous la menace de la peine prévue par l'art. 292 CPC, de lui remettre
immédiatement les passeports américain et anglais de l'enfant ainsi que son
permis d'établissement suisse et autorise au besoin la saisie par la force
publique des documents d'identité de l'enfant. A titre subsidiaire, il a conclu
à ce que le Tribunal fasse interdiction à la mère de quitter la Suisse avec
l'enfant.

La requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée par ordonnance du 13
janvier 2012, le père n'ayant pas rendu vraisemblable l'existence d'une urgence
particulière justifiant le prononcé de mesures avant audition des parties.

Statuant sur mesures provisionnelles le 6 mars 2012, le Tribunal de première
instance a fait droit à la requête de X.________, lui attribuant notamment
l'autorité parentale et le droit de garde sur sa fille C.________ (ch. 2). Un
droit de visite était réservé à Dame X.________ tant dans l'hypothèse où elle
demeurait à Genève que dans celle où elle déménageait à New York (ch. 3 et 4)
et la curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite était
maintenue (ch. 5). Ordre était en outre donné à la mère de remettre au père les
passeports américain et anglais de l'enfant ainsi que son permis
d'établissement (ch. 6).
C.c.b Dame X.________ a fait appel de ce jugement, en sollicitant l'effet
suspensif.

Celui-ci a été accordé par la Cour de justice le 3 avril 2012. Saisi d'un
recours du père de l'enfant, le Tribunal fédéral, par trois ordonnances
successives (affaire 5A_280/2012 des 18 avril, 26 avril et 1er mai 2012), a
jugé qu'il y a avait lieu de maintenir les choses en l'état durant la procédure
fédérale, la fillette demeurant par conséquent sous la garde de son père auprès
duquel elle s'était établie suite à l'ordonnance de mesures provisionnelles du
6 mars 2012.

Par arrêt du 8 mai 2012, la Cour de justice a notamment annulé les ch. 2 à 6 de
l'ordonnance attaquée, invitant toutefois Dame X.________ à ne pas déménager
avec sa fille pendant la durée de la procédure et ordonnant à X.________ de
restituer à son ex-épouse le passeport américain et le permis d'établissement
de sa fille. Les parties étaient, pour le surplus, déboutées de toutes autres
conclusions.

D.
Agissant par la voie du recours en matière civile le 17 mai 2012, X.________
conclut à l'annulation de l'arrêt rendu par la Cour de justice le 8 mai 2012 et
sollicite, à titre principal, la confirmation de l'ordonnance sur mesures
provisionnelles rendue par le Tribunal de première instance le 6 mars 2012,
étant précisé que le droit de visite de la mère doit s'exercer exclusivement en
Suisse et que la contribution à l'entretien de l'enfant dont il est débiteur
est supprimée; subsidiairement, il réclame le renvoi de la cause à l'autorité
précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.

L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué;
la cour cantonale se réfère aux considérants de cette dernière décision.

Les parties ont chacune déposé des observations complémentaires.

E.
Par ordonnance présidentielle du 18 mai 2012, l'effet suspensif a été octroyé à
titre superprovisoire.

Le 29 mai 2012, la Présidente de la Cour de céans a attribué le bénéfice de
l'effet suspensif au recours en ce sens que l'enfant demeure sous la garde de
son père pendant la durée de la procédure devant le Tribunal fédéral, les
mesures superprovisoires ordonnées le 18 mai 2012 étant ainsi maintenues.

Considérant en droit:

1.
La décision de mesures provisoires, bien qu'elle soit prise alors qu'une
procédure (principale) de modification du jugement de divorce est pendante, est
finale selon l'art. 90 LTF, car elle met fin à l'instance sous l'angle
procédural (ATF 134 III 426 consid. 2.2 et les références citées). La décision
a par ailleurs été prise en dernière instance cantonale et sur recours par le
tribunal supérieur du canton de Genève (art. 75 LTF), dans une affaire civile
non pécuniaire (art. 72 al. 1 LTF). Le recourant, qui a qualité pour agir selon
l'art. 76 al. 1 LTF, a recouru dans le délai légal (art. 100 al. 1 LTF).

2.
L'objet du litige est en l'espèce limité à l'attribution de l'autorité
parentale sur l'enfant C.________, respectivement au droit de garde, chaque
parent invoquant des motifs qui lui sont propres pour infirmer, respectivement
confirmer, la décision attaquée et justifier de l'intérêt de l'enfant à voir
l'autorité parentale octroyée à l'un ou à l'autre pour la durée de la procédure
en modification du jugement de divorce.
2.1
2.1.1 Le Tribunal de première instance a retenu que le départ envisagé par la
mère à New York constituait un fait nouveau important au sens de l'art. 134 CC,
justifiant un réexamen de l'attribution des droits parentaux. Déterminant si le
déménagement était dans l'intérêt de l'enfant, le premier juge a considéré que
tel n'était pas le cas. Il ressortait en effet du dossier que, suite à une
procédure de divorce particulièrement longue et conflictuelle, à l'issue de
laquelle les droits parentaux avaient été confiés à la mère, un équilibre avait
été trouvé grâce à l'instauration d'un très large droit de visite en faveur du
père, lequel voyait sa fille plusieurs jours par semaine. Les parties
s'entendaient en outre à dire que C.________ allait bien, qu'elle était bien
intégrée dans son entourage et qu'elle suivait de manière satisfaisante son
cursus scolaire. Or, le déménagement projeté, compte tenu de la distance
séparant Genève de New York, modifierait de manière significative, mais
négative, les éléments importants de l'équilibre de vie de la fillette, soit sa
relation à son père ainsi que tout son entourage scolaire et amical. La qualité
de vie de l'enfant serait en outre considérablement modifiée, le rythme de vie
dans une métropole de la taille de New York étant moins adapté pour une enfant
de 8 ans que le rythme de vie plus calme dont celle-ci pouvait bénéficier dans
une ville comme Genève. L'autorité de première instance a également rappelé que
les capacités parentales des parties avaient été jugées équivalentes et
souligné que les droits parentaux avaient été attribués à la mère au regard de
deux éléments, à savoir d'une part le besoin de stabilité de l'enfant, qui
avait, au cours de la procédure, habité de manière prépondérante avec la
défenderesse et, d'autre part, le fait que la mère semblait mieux à même de
promouvoir une image positive du père. Constatant que non seulement les parties
présentaient des carences évidentes sur ce dernier point, mais qu'à l'heure
actuelle, le besoin de stabilité de l'enfant était également mieux préservé par
l'attribution des droits parentaux au père, le magistrat en a conclu que le
bien de C.________ nécessitait l'attribution des droits parentaux au recourant
pour la durée de la procédure. Cette solution s'imposait d'autant plus que,
dans l'hypothèse où les droits parentaux seraient attribués au père à l'issue
de la procédure, C.________ risquerait de devoir subir deux déménagements dans
un intervalle de temps relativement court, ce qui serait particulièrement
déstabilisant pour elle.
2.1.2 Statuant sur appel de la mère de l'enfant, la Cour de justice a d'abord
confirmé l'inscription du litige dans le contexte des mesures provisionnelles
de l'art. 134 CC. Relevant ensuite que tant un éventuel départ à New York que
le déplacement de son lieu de vie principal de sa mère chez son père pendant la
procédure se révéleraient contraires à l'intérêt de l'enfant si le jugement au
fond retenait une solution inverse, la juridiction a considéré qu'il convenait
d'examiner si l'issue prévisible du litige pouvait être évaluée avec une
certaine fiabilité. L'autorité a néanmoins constaté, à cet égard, que la
décision au fond allait essentiellement dépendre des renseignements relatifs à
l'enfant, lesquels nécessitaient une instruction, le déménagement à New York ne
justifiant pas, à lui seul, la modification de l'autorité parentale et de la
garde dès lors qu'il ne comportait pas, en soi, une menace sérieuse pour le
bien de la fillette. Dès lors qu'il était impossible d'évaluer avec une
certaine fiabilité l'issue de la procédure au fond, les droits parentaux ne
pouvaient être transférés au père pour la durée de la procédure, ainsi que
l'avait ordonné l'autorité de première instance. Examinant si une autre mesure
provisionnelle était indiquée afin de préserver l'intérêt de C.________ pendant
la procédure, la cour cantonale a souligné que le changement radical de lieu de
vie d'un de ses parents priverait à l'évidence l'enfant du contact privilégié
qu'elle entretenait avec l'autre, dont il était pourtant démontré qu'il était
nécessaire à sa bonne évolution. La meilleure solution consistait ainsi à
maintenir le statu quo pendant la durée de la procédure. En l'absence de menace
sérieuse pour le bien de l'intéressée, il ne pouvait toutefois être fait
interdiction à la mère de s'établir à New York; il convenait néanmoins de
l'inviter à ne pas concrétiser son projet pendant la durée de la procédure.

3.
3.1 La loi ne définit pas l'autorité parentale. La doctrine l'appréhende comme
la responsabilité et le pouvoir légal des parents de prendre les décisions
nécessaires pour l'enfant mineur. Il s'agit ainsi d'un faisceau de droits et de
devoirs des père et mère à l'égard de l'enfant, dont l'étendue varie en
fonction de plusieurs facteurs, soit en particulier de l'âge et de la maturité
de l'enfant (ATF 136 III 353 consid. 3.1; arrêts 5A_497/2011 du 5 décembre 2011
consid. 2.1.2 et les références; 5A_643/2011 du 23 novembre 2011 consid.
5.1.2). Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il
comprend en particulier la faculté de déterminer le lieu de résidence et le
mode d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 consid. 4a; 120 Ia 260 consid. 2
et les références). En cas de vie séparée des père et mère, le domicile légal
de l'enfant se trouve auprès de celui des parents auquel le droit de garde a
été attribué (art. 25 al. 1 CC).

Le titulaire unique du droit de garde peut donc, sous réserve de l'abus de
droit - par exemple s'il n'a pas de motif plausible ou si son seul but est de
rendre plus difficiles les relations entre l'enfant et l'autre parent -,
déménager à l'étranger avec l'enfant sans l'accord de l'autre parent, le droit
de visite devant alors être adapté en conséquence. En cas de menace sérieuse
pour le bien de l'enfant, l'autorité tutélaire - respectivement le juge des
mesures protectrices ou provisoires (cf. art. 315a al. 1 CC) - peut toutefois
interdire le départ à l'étranger, en se fondant sur l'art. 307 al. 3 CC; le
juge peut également attribuer l'autorité parentale à l'autre parent (ATF 136
III 353 consid. 3.3). En l'absence du prononcé de telles mesures, le parent
seul titulaire du droit de garde ne se rend coupable d'aucune infraction en
s'installant à l'étranger; le parent qui ne bénéficie pas du droit de garde
n'a, quant à lui, pas qualité pour former une demande de retour au sens de la
Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international
d'enfants du 25 octobre 1980 (ATF 136 III 353 consid. 3.4 et 3.5).
3.2
3.2.1 A la requête du père ou de la mère de l'enfant ou de l'autorité
tutélaire, l'attribution de l'autorité parentale doit être modifiée lorsque des
faits nouveaux importants l'exigent pour le bien de l'enfant (art. 134 al. 1
CC). Une modification dans l'attribution de l'autorité parentale ne dépend
toutefois pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles importantes;
elle doit aussi être commandée par le bien de l'enfant (arrêts 5A_63/2011 du
1er juin 2011 consid. 2.4.1; 5A_697/2009 du 4 mars 2010 consid. 3.1 et les
nombreuses références). Ainsi, lorsque le parent titulaire du droit de garde
envisage de déménager, l'autre parent peut agir en modification du jugement de
divorce et conclure à ce que l'autorité parentale et, en conséquence, le droit
de garde, lui soient transférés si le déplacement projeté n'est pas dans
l'intérêt de l'enfant (cf. arrêts 5C.19/2002 du 15 octobre 2002 consid. 3
publié in: FamPra.ch 2003 445 ss; 5A_483/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3
publié in: FamPra.ch 2012 206; LEUBA/BASTONS BULLETTI, in: Commentaire romand,
Code civil I, 2010, n. 4 ad art. 134 CC; BÜCHLER/WIRZ, in: FamKommentar, Band
I, 2e éd. 2011, n. 17 ad art. 134 CC).
3.2.2 Des mesures provisionnelles peuvent être prises pour la durée de la
procédure de modification du jugement de divorce. Celles-ci doivent non
seulement tenir compte des implications qu'entraînent les circonstances de fait
nouvelles sur le bien de l'enfant, mais visent également à maintenir l'objet du
litige dans l'état où il se trouve pendant la durée du procès et, ainsi, à
assurer l'exécution ultérieure du jugement au fond. Or, à supposer que cette
dernière décision modifie l'attribution de l'autorité parentale, le déplacement
de l'enfant à l'étranger durant la procédure pourrait compromettre son
exécution: un départ pour un État tiers entraîne en effet un changement de
résidence et, ainsi, l'incompétence des juridictions suisses. Les mesures
provisionnelles prononcées dans ce contexte doivent par conséquent assurer le
maintien du lieu de résidence de l'enfant en Suisse jusqu'à l'issue de la
procédure, à moins que la demande n'apparaisse d'emblée irrecevable ou
manifestement infondée.

3.3 En l'espèce, le juge du divorce a attribué l'autorité parentale à la mère,
sous la réserve qu'elle ne quitte pas la Suisse. Vu le déménagement envisagé,
le recourant était par conséquent fondé à introduire une action en modification
du jugement de divorce et à solliciter le prononcé de mesures provisionnelles
pour la durée de cette procédure.
3.3.1 Contrairement à ce que paraît penser l'intimée, il ne s'agit pas ici de
préserver l'attribution de l'autorité parentale décidée par le juge du divorce,
mais bien de maintenir la résidence de l'enfant en Suisse jusqu'à droit connu
sur la décision au fond, afin d'en assurer l'exécution. Cette exigence s'impose
en l'espèce dès lors que l'action en modification du jugement de divorce
introduite par le père et par laquelle celui-ci sollicite l'attribution des
droits parentaux n'est pas dépourvue de toute chance de succès: au cours de la
procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, puis dans le cadre de
la procédure de divorce au fond, il a été souligné par les experts, puis par
les magistrats, que, dans l'hypothèse où la mère quitterait Genève, une
éventuelle modification de l'attribution des droits parentaux devait être
réservée; l'intéressée a en l'espèce pris la décision concrète de partir
s'installer à New York avec les conséquences qu'une telle résolution implique
sur le très large droit de visite dont dispose le père de l'enfant, élément que
les autorités cantonales successives ont retenu comme étant l'un des garants de
la stabilité de l'enfant.
3.3.2 Or, la décision attaquée ne permet nullement le maintien de la résidence
de l'enfant à Genève. Bien qu'elle ait souligné les impacts négatifs d'un
déplacement à New York, puis mis en évidence la stabilité trouvée par l'enfant
à Genève et l'importance d'éviter une modification de son cadre de vie avant
l'issue de la procédure au fond, la cour cantonale a étonnamment considéré que
le déménagement projeté par la mère ne comportait pas, en soi, une menace pour
le bien de C.________; inviter l'intimée à renoncer à son projet suffisait dès
lors à garantir la présence de l'enfant à Genève, sans qu'une modification de
l'attribution des droits parentaux, décidée en première instance, n'ait à
intervenir, ni qu'il se justifie d'interdire à la mère de concrétiser son
projet.

Force est toutefois de constater que l'invitation formulée à l'adresse de
l'intimée ne dispose d'aucune force juridique contraignante, l'intéressée
pouvant ainsi parfaitement décider de matérialiser son projet et de s'installer
à New York, compromettant ainsi l'exécution de la procédure à rendre au fond.
Seules deux mesures sont susceptibles d'assurer la présence de l'enfant à
Genève: d'une part, le maintien des droits parentaux à la mère, assortie
toutefois de l'interdiction d'emmener l'enfant à New York dans l'intention d'y
établir sa résidence et de l'ordre de restituer les passeports et le permis
d'établissement de C.________; d'autre part, l'attribution de l'autorité
parentale et, par conséquent, du droit de garde au père, conformément à la
solution retenue par le premier juge - la fillette s'est en effet installée
chez son père depuis le 9 mars 2012, en exécution du jugement de première
instance et suite aux ordonnances du Tribunal de céans des 18 avril, 26 avril,
1er, 18 et 29 mai 2012 privilégiant le maintien de cette solution en raison du
risque de départ.

Depuis la séparation des parties en 2005, si son père exerçait certes un large
droit de visite, C.________ a néanmoins toujours vécu chez sa mère. Les parties
ne contestent pas que cette solution a fonctionné à satisfaction et permis
d'assurer un cadre stable à l'enfant, après une procédure de divorce
particulièrement longue et conflictuelle; il convient donc de privilégier cette
solution, le maintien de l'enfant dans un cadre qui s'est révélé stabilisant et
conforme à son bien-être étant assuré par la mesure interdisant le déménagement
envisagé pour la durée de la procédure au fond.

4.
En définitive, le recours est partiellement admis et l'arrêt attaqué est
réformé en ce sens qu'il est interdit à l'intimée de déménager avec C.________
à New York pendant la durée de la procédure de modification du jugement de
divorce introduite par le recourant et qu'il lui est ordonné de remettre sans
délai au père le passeport américain, le passeport anglais et le permis
d'établissement suisse de C.________. Les frais judiciaires sont mis pour
moitié à la charge du recourant et pour moitié à celle de l'intimée (art. 66
al. 1 LTF), les dépens étant compensés (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est partiellement admis et l'arrêt réformé en ce sens qu'il est
interdit à Dame X.________ d'emmener sa fille C.________ à New York dans
l'intention d'y établir sa résidence et qu'il lui est ordonné de remettre sans
délai à X.________ le passeport américain, le passeport anglais et le permis
d'établissement suisse de C.________.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis pour moitié à la charge du
recourant et pour moitié à la charge de l'intimée.

3.
Les dépens sont compensés.

4.
La cause est renvoyée à la Cour de justice du canton de Genève pour nouvelle
décision sur les frais et dépens des instances cantonales.

5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice du canton de
Genève, Chambre civile, et au Tribunal tutélaire du canton de Genève.

Lausanne, le 10 août 2012

Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente: Hohl

La Greffière: de Poret Bortolaso