Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.536/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_536/2012

Urteil vom 20. März 2013
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann,
Gerichtsschreiber Levante.

Verfahrensbeteiligte
Betreibungsamt Zürich 4,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Daniel Hunkeler,
Beschwerdeführer,

gegen

X.________ GmbH,
Beschwerdegegnerin,

Z.________ AG,
Verfahrensbeteiligte,

Gegenstand
Zustellung des Zahlungsbefehls; Gebühren,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und
Konkurs, vom 29. Juni 2012 (PS120099-O/U).

Sachverhalt:

A.
In der auf Begehren der Z.________ AG angehobenen Betreibung Nr. xxxx versuchte
das Betreibungsamt Zürich 4 mehrmals der X.________ GmbH den am 9. Dezember
2011 ausgefertigten Zahlungsbefehl über insgesamt Fr. 521.35 plus Zinsen
zuzustellen. Die Geschäftsführerin der Betriebenen war zu den angegebenen
Öffnungszeiten im Ladenlokal nicht anzutreffen und war auch telefonisch nie
erreichbar. Insgesamt unternahm das Betreibungsamt Zürich 4 vier erfolglose
Zustellversuche und liess der Betriebenen jedes Mal eine schriftliche
Abholungseinladung zukommen. Auf ein Rechtshilfegesuch des Betreibungsamtes
Zürich 4 nahm das Betreibungsamt Zürich 7 am 14. Februar 2012 die Zustellung
des Zahlungsbefehls an die dortige Wohnadresse der Geschäftsführerin der
Betriebenen vor.

B.
Am 22. Februar 2012 erhob die X.________ GmbH Beschwerde gegen die Zustellung
des Zahlungsbefehls an die Wohnadresse ihrer Geschäftsführerin sowie gegen die
hierfür erhobenen Kosten. Mit Zirkulationsbeschluss vom 14. Mai 2012 wies das
Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über
Betreibungsämter die Beschwerde gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls ab und
hiess sie in Bezug auf die Kostenrechnung teilweise gut. Daraufhin gelangte das
Betreibungsamt Zürich 4 an das Obergericht des Kantons Zürich als obere
kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches die
Beschwerde gegen die Kürzung der Kostenrechnung am 29. Juni 2012 abwies.

C.
Das Betreibungsamt Zürich 4 ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 13. Juli 2012
an das Bundesgericht gelangt. Das beschwerdeführende Amt beantragt die
Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides sowie die Bestätigung seiner
Kostenrechnung in der Betreibung Nr. xxxx.

Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die weiteren
Verfahrensbeteiligten haben sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen:

1.
1.1 Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und
Konkurssachen unterliegen unabhängig eines Streitwertes der Beschwerde in
Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Zur Beschwerde
in Zivilsachen ist berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Den Betreibungs- und Konkursämtern und
weiteren Vollstreckungsorganen steht in bestimmten Fällen das Beschwerderecht
zu, ohne dass der Nachweis eines solchen Interesses erforderlich ist. Gemäss
ständiger Praxis des Bundesgerichtes kann das Amt insbesondere Beschwerde
führen, wenn es als Organ des Kantons handelt und fiskalische Interessen
geltend macht; zudem kann es sich gegen die Anwendung der Gebührenverordnung
(GebV SchKG) zur Wehr setzen (BGE 134 III 136 E. 1.3 S. 138). Im vorliegenden
Fall wendet sich das Betreibungsamt gegen die seiner Ansicht nach
bundesrechtswidrige Anwendung einer Reihe von Bestimmungen der GebV SchKG,
womit es zur Beschwerdeführung befugt ist.

1.2 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht
gerügt werden (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht in diesem
Bereich grundsätzlich von Amtes wegen und mit freier Kognition an (Art. 106
Abs. 1 BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der
angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 III 102 E. 1.1 S.
104). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen
(Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei hier das Rügeprinzip gilt (BGE 133 III 589 E. 2 S.
591).

1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 BGG). Das Betreibungsamt verlangt die
Berichtigung des vorinstanzlichen Sachverhaltes, soweit im angefochtenen Urteil
anlässlich der Zustellversuche von "Abholungsaufforderungen per Post" und nicht
durch die Zustellbeamtin die Rede sei. In der Tat kann die Feststellung an der
genannten Stelle zu einem Missverständnis führen, zumal sie ohne Begründung vom
erstinstanzlichen Entscheid (S. 9 Ziff. 4.4.3) abweicht, wo von
"unbestrittenermassen im Briefkasten (....) deponierten Vorladungen bzw.
Einladungen zur Abholung des Zahlungsbefehls" die Rede ist. Allerdings findet
sich in den kantonalen Akten eine nicht datierte Stellungnahme (Bel. 8/1) der
Zustellbeamtin, welche vier Abholaufforderungen "per Post" erwähnt. Wie es sich
damit verhält, d.h. ob die Zustellbeamtin die Abholungsaufforderungen in den
Briefkasten gelegt hat oder der Betriebenen per Briefpost hat zukommen lassen,
kann letztlich offen bleiben, da insbesondere keine Portokosten für eine
allfällige postalische Übersendung der Abholungseinladung zu beurteilen sind.
Strittig sind einzig die Kosten für die betreibungsamtliche Abholungseinladung
als solche. Eine Berichtigung nach Art. 105 Abs. 2 BGG drängt sich nicht auf,
zumal der Beschwerdeführer selber nicht darlegt, inwiefern eine solche den
Ausgang des Verfahrens beeinflussen könnte (Urteil 4A_641/2010 vom 23. Februar
2011 E. 1.3, in: SJ 2011 I S. 322).

2.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kostenrechnung für die Zustellung
eines Zahlungsbefehls.

2.1 Die obere Aufsichtsbehörde hat festgestellt, dass das Betreibungsamt
anlässlich seiner viermaligen Versuche, den Zahlungsbefehl persönlich
zuzustellen, der Betriebenen jeweils eine Abholungseinladung zukommen liess.
Nachdem diese darauf nicht reagierte, liess das zuständige Betreibungsamt den
Zahlungsbefehl auf dem Rechtshilfeweg durch das Betreibungsamt am Wohnsitz der
Geschäftsführerin zustellen. Dieses Vorgehen war bereits vor der oberen
Aufsichtsbehörde nicht mehr strittig, da die Betriebene den erstinstanzlichen
Entscheid nicht weitergezogen hatte. Zu prüfen sind hingegen die Kosten für die
Zustellung des Zahlungsbefehls und hier einzig die Gebühr von je Fr. 8.-- für
die vier betreibungsamtlichen Abholungseinladungen.

2.2 Die Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgt gemäss Art. 72 Abs. 1 SchKG
durch einen Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amtes oder durch die
Post.
2.2.1 Dem Betriebenen steht - ungeachtet einer inzwischen verbreiteten Praxis -
kein Anspruch auf Erhalt einer vorgängigen Abholungseinladung für einen
Zahlungsbefehl zu, was das Bundesgericht bereits verschiedentlich festgehalten
hat. Ebenso wenig besteht eine Pflicht des Betriebenen, den Zahlungsbefehl auf
dem Amt entgegen zu nehmen. Der Versuch, einen Zahlungsbefehl mittels einer
Abholungseinladung auf dem Betreibungsamt zuzustellen, ist bundesrechtlich
nicht zu beanstanden (BGE 138 III 25 E. 2.1 S. 27). Dieses Vorgehen berechtigt
indes das Betreibungsamt nicht, für die Entgegennahme des Zahlungsbefehls
zusätzliche Kosten zu erheben. Auf welche Weise das Betreibungsamt bei der
Zustellung des Zahlungsbefehls vorgehen will, entscheidet es im konkreten Fall
(vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et
la faillite, Bd. I, 1999, N. 13 zu Art. 72 SchKG). Es hat eine Amtshandlung
nämlich beförderlich vorzunehmen und dabei auch die Interessen des Betreibenden
zu wahren (BGE 138 III 25 E. 2.1 S. 26; 136 III 155 E. 3.1 S. 156, je mit
Hinweisen).
2.2.2 Dem beschwerdeführenden Amt kann nicht gefolgt werden, wenn es unter
Hinweis auf Art. 71 SchKG angehalten sein will, dem nicht anwesenden
Betriebenen eine betreibungsamtliche Abholungseinladung statt eine postalische
Abholungsaufforderung zukommen zu lassen. Die genannte Bestimmung regelt einzig
den Zeitraum der Zustellung und schreibt dem Betreibungsamt zudem ein zügiges
Vorgehen vor, welches der Betreibende gegebenenfalls mit einer
Rechtsverzögerungsbeschwerde durchsetzen kann (vgl. WÜTHRICH/SCHOCH, in: Basler
Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 1
und 3 zu Art. 71 SchKG). Wie das Amt seiner Pflicht nachkommt, bleibt jedoch
ihm (im Rahmen seines Ermessens) überlassen. Selbst der vom Beschwerdeführer
angerufene verfassungsrechtlich verankerte Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art.
5 Abs. 2 BV) verlangt lediglich, dass ein staatliches Organ sich diesem
Gedanken entsprechend verhält (vgl. MAHON, in: Petit commentaire de la
Constitution fédérale, 2003, N. 7 zu Art. 5 BV). Ohne Prüfung des
Anwendungsbereiches kann kein konkretes Verhalten im Einzelfall abgeleitet
werden. In Anwendung der GebV SchKG gilt zudem der streng beachtete Grundsatz
der Gesetzmässigkeit (vgl. BGE 128 III 476 E. 1 S. 478; WALTHER, in:
Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 1 zu Art. 16 SchKG).

2.3 Das Betreibungsamt wehrt sich gegen die Korrektur seiner Kostenrechnung
durch die kantonalen Aufsichtsbehörden. Seiner Ansicht nach ist die Streichung
der Gebühr von Fr. 8.-- im Falle einer betreibungsamtlichen Abholungseinladung
nicht gerechtfertigt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheide, ob
das Betreibungsamt die Abholungseinladung vor dem ersten Zustellversuch (BGE
136 III 155) oder während bzw. nach einem solchen (BGE 138 III 25) zusende.
Zumindest im zweiten Fall bestehe in Art. 9 Abs. 1 lit. a GebV SchKG eine
gesetzliche Grundlage, um für eine Abholungseinladung eine Gebühr von Fr. 8.--
in Rechnung zu stellen. Damit sei im konkreten Fall eine Streichung der
genannten Position in der Kostenrechnung nicht gerechtfertigt.
2.3.1 Dem Urteil vom 4. Februar 2010 lag ein Sachverhalt zugrunde, in welchem
das Betreibungsamt dem Betriebenen vor dem ersten Zustellversuch eine
Abholungseinladung für den Zahlungsbefehl zukommen liess, welchem dieser Folge
leistete. Ob die betreibungsamtliche Abholungseinladung kostenpflichtig ist,
konnte das Bundesgericht offen lassen (BGE 136 III 155 E. 3.3.4 S. 159).
Hingegen kam es zum Schluss, dass die Aushändigung des Zahlungsbefehls auf dem
Betreibungsamt nicht zu einem Auslagenersatz nach Art. 13 GebV SchKG in der
Höhe der eingesparten Posttaxe berechtigte, da dieser Zustellvorgang bereits
von Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG enthalten sei (E. 3.3.3).
2.3.2 Demgegenüber lag dem Urteil vom 9. Dezember 2011 ein Sachverhalt
zugrunde, in welchem die postalische Zustellung des Zahlungsbefehls (infolge
einer Umleitungsadresse) nicht zum Erfolg führte. Erst daraufhin sandte das
Betreibungsamt dem Betriebenen eine Abholungseinladung, worauf dieser den
Zahlungsbefehl auf dem Amt entgegennahm. Das Bundesgericht bestätigte bei
dieser Gelegenheit seine Praxis (BGE 136 III 155), dass für die Zustellung des
Zahlungsbefehls auf dem Betreibungsamt kein Auslagenersatz zu leisten sei (BGE
138 III 25 E. 2.2 S. 27). Hingegen hielt es fest, dass die Auslagen für die
erfolglose Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Post nach Art. 13 Abs. 1
GebV SchKG in Rechnung zu stellen seien (E. 2.2.1). Zudem falle die Gebühr von
Fr. 7.-- für die Zustellung des Zahlungsbefehls nach Art. 16 Abs. 3 GebV SchKG
an (E. 2.2.2). Bezüglich der Abholungseinladung wies das Bundesgericht darauf
hin, dass es sich hier um eine gesetzlich nicht vorgeschriebene Amtshandlung
handle, womit - ungeachtet der verbreiteten Praxis - keine Kostenpflicht
bestehe; weder dürfen die Auslagen nach Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG noch eine
Gebühr nach Art. 9 GebV SchKG verrechnet werden (E. 2.2.3).

2.4 Die beiden angeführten Bundesgerichtsurteile behandeln zwei
unterschiedliche Situationen. Das erstgenannte setzt sich mit den Kosten für
die Übergabe des Zahlungsbefehls auf dem Betreibungsamt und das zweitgenannte
mit den Kosten für die betreibungsamtliche Abholungseinladung auseinander. In
beiden Fällen wird auf die Bedeutung und Zulässigkeit der Abholungseinladung
eingegangen (vgl. die Hinweise in E. 2.2).
2.4.1 Zutreffend ist, dass das Bundesgericht von der kantonalen Praxis Kenntnis
genommen hat, wonach die vor dem ersten Zustellversuch an den Schuldner
versandte Abholungseinladung nicht verrechnet wird; der Punkt ist nicht weiter
erörtert worden (BGE 136 III 155 E. 3.3.4 S. 159). Indes machte das
Bundesgericht - für die hier in Rede stehende Beurteilung - keinen bedeutsamen
Unterschied, ob die betreibungsamtliche Abholungseinladung vorgängig oder
begleitend bzw. nachträglich einem erfolglosen Zustellversuch ergangen ist.
Ebenso wenig wird (in BGE 138 III 25) unterschieden, ob die Abholungseinladung
vom Betreibungsamt per Post an den Betriebenen zugestellt wird oder diesem
einfach in den Briefkasten gelegt wird. Geht es um die - hier entscheidende -
Frage, ob die Abfassung und Zustellung der Abholungseinladung kostenpflichtig
ist, kann es auf die Form der Zustellung nicht ankommen.
2.4.2 In gleicher Weise gilt dies für den Zeitpunkt der Zustellung der
Abholungseinladung; ob eine solche Aufforderung bereits vor oder erst nach
einem (erfolglosen) Zustellversuch des Zahlungsbefehls an den Betriebenen
ergeht, ist mit Blick auf die Kostenrechnung ohne Bedeutung. Besteht keine
gesetzliche Grundlage, um für eine betreibungsamtliche Abholungseinladung
Kosten zu erheben, wie in BGE 138 III 25 (E. 2.2.3 S. 28) festgehalten, so gilt
dies für alle in Zusammenhang damit geforderten Gebühren und Auslagen. Insoweit
ist der Vorinstanz im Ergebnis zuzustimmen, wenn sie festhält, dass die
betreibungsamtliche Abholungseinladung sich zwar als eine überwiegend
zweckmässige Vorkehr erweise, dessen ungeachtet aber keine vorgeschriebene
Amtshandlung darstelle, welche eine Kostenpflicht nach sich zieht. Ebenso hat
sie zu Recht angeführt, dass die Zweckmässigkeit allein noch keine gesetzliche
Grundlage für die Kostenpflicht einer Amtshandlung schafft.

3.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss
trägt der in seinen Vermögensinteressen berührte Kanton Zürich die
Verfahrenskosten, da als Gemeinwesen im Sinne von Art. 66 Abs. 4 BGG der Kanton
gilt. Nach Bundesrecht bildet der Kanton die Organisationseinheit zur
Durchführung der Schuldbetreibungen und Konkurse (Art. 1 Abs. 1 SchKG),
unabhängig davon, welches Gebiet vom Kanton als Betreibungskreis bezeichnet
wird (vgl. ROTH/WALTHER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 2, 5 f. zu Art. 1 SchKG;
GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite, Bd. I, 1999, N. 6 zu Art. 1 SchKG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Kanton Zürich auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über
Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. März 2013

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Levante