Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.568/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_568/2012

Urteil vom 24. Januar 2013
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichterinnen Escher, Hohl,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Rüd,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________, Lda.,
vertreten durch Rechtsanwalt Urs Boller,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Vollstreckbarerklärung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, II.
Zivilabteilung, vom 4. Juli 2012.

Sachverhalt:

A.
Mit Urteil vom 29. August 2011 verpflichtete die 11. Zivilgerichtskammer von
A.________ die X.________ AG mit Sitz in B.________, der Y.________ Lda mit
Sitz in A.________ EUR 9'280'000.-- nebst MWSt und Verzugszins seit 8. Februar
2008 zu bezahlen. Gegen dieses Urteil legten beide Parteien Berufung ein.

B.
Am 18. November 2011 verlangte die Y.________ beim Kantonsgericht Zug, der
vorgenannte Entscheid sei für vollstreckbar zu erklären und es seien sämtliche
Vermögensgegenstände der X.________, insbesondere das Konto IBAN xxxx bei der
Bank C.________, zu verarrestieren, alles soweit verarrestierbar bis zur
Deckung der Arrestforderung von Fr. 2'879'413.67 (entsprechend EUR
2'322'107.80) zzgl. Zins zu 8,25 % seit 16. November 2011 auf dem Betrag von
Fr. 11'507'200.-- (entsprechend EUR 9'280'000.--) sowie der Kosten.
Mit Entscheid vom 23. November 2011 erklärte das Kantonsgericht das
portugiesische Urteil für vollstreckbar und wies das Betreibungsamt Zug an,
sämtliche Guthaben der X.________ bei der Bank C.________, insbesondere das
Konto IBAN xxxx, in der Höhe der Arrestforderung von Fr. 2'879'413.67 nebst
Zins zu 8,25 % seit 16. November 2011 auf dem Betrag von Fr. 11'507'200.--
nebst Kosten zu verarrestieren.
Die hiergegen erhobene Beschwerde der X.________ wies das Obergericht des
Kantons Zug mit Urteil vom 4. Juli 2012 ab, ebenso das Gesuch um Sisiterung des
Verfahrens.

C.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid erhob die X.________ AG am 6. August 2012
eine Beschwerde in Zivilsachen mit dem Begehren um dessen Aufhebung und
Abweisung des Antrages auf Vollstreckbarerklärung des Urteils der 11.
Zivilgerichtskammer von A.________ vom 29. August 2011. Mit Verfügung vom 8.
August 2012 wurde der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung
abgewiesen. Mit Schreiben vom 14. September 2012 beantragte das Obergericht die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegnerin
verzichtete mit Schreiben vom 28. September 2012 auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist die im Rechtsbehelfsverfahren gemäss Art. 43 LugÜ (revidiertes
Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007, SR 0.275.12) i.V.m. Art. 327a ZPO
ergangene Entscheidung des Obergerichts Zug, gegen welche die Beschwerde in
Zivilsachen gegeben ist (Art. 44 und Anhang IV LugÜ i.V.m. Art. 72 Abs. 2 lit.
b Ziff. 1 und Art. 75 Abs. 1 BGG). Der für vermögensrechtliche Angelegenheiten
erforderliche Mindeststreitwert gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG ist gegeben.
Die im speziellen Exequaturverfahren erfolgende Vollstreckbarerklärung ist
nicht als vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG anzusehen (BGE 135 III
670 E. 1.3.2 S. 673); dies gilt auch dann, wenn der Entscheid im Ausland bloss
vorläufig vollstreckbar ist, denn die Vollstreckbarerklärung erfolgt nicht
bedingt (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, N. 136 zu Art. 38 LugÜ). Die
Anwendung des Bundesrechts sowie völkerrechtlicher Verträge, wozu auch das LugÜ
gehört, kann mithin umfassend gerügt und mit voller Kognition überprüft werden
(Art. 95 lit. a und b sowie Art. 106 Abs. 1 BGG). Für die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gilt allerdings das strenge Rügeprinzip (Art. 106
Abs. 2 BGG).
Das revidierte LugÜ ist als Parallel-Abkommen zur Verordnung (EG) Nr. 44/2001
des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
(EuGVVO) konzipiert, weshalb die betreffende Rechtsprechung des EuGH - und
mutatis mutandis auch dessen frühere Rechtsprechung zum Brüsseler Übereinkommen
bzw. EuGVÜ (BGE 129 III 626 E. 5.2.1 S. 633) - zu berücksichtigen ist (vgl.
Art. 1 Abs. 1 des Protokolles Nr. 2 zum LugÜ betreffend dessen einheitliche
Auslegung; zu den Einschränkungen siehe Botschaft BBl 2009 1817).

2.
Im kantonalen Rechtsmittelverfahren war der primäre Streitpunkt, ob der
portugiesische Entscheid ungeachtet der beidseitigen Berufung im Ursprungsstaat
für vollstreckbar erklärt werden könne. Das Obergericht hat zusammengefasst
erwogen, dass gemäss Art. 38 Abs. 1 LugÜ nicht die Rechtskraft des Entscheides
erforderlich sei, sondern dieser lediglich im Ursprungsstaat vollstreckbar sein
müsse, weshalb auch eine dort vorläufig vollstreckbare Entscheidung in der
Schweiz für vollstreckbar erklärt werden könne; eine Bescheinigung des
portugiesischen Gerichts im Sinn von Art. 54 LugÜ liege vor und der Entscheid
sei folglich für vollstreckbar zu erklären. Ferner hat das Obergericht eine auf
Art. 46 Abs. 1 LugÜ gestützte Sistierung des Exequaturverfahrens abgelehnt mit
der Begründung, diese dürfe nur ausnahmsweise gewährt werden und die
Beschwerdeführerin habe keine Gründe dargelegt, weshalb mit einer Aufhebung der
Entscheidung im Ursprungsstaat ernsthaft zu rechnen sei.

3.
Das obergerichtliche Urteil wird in der vorliegend zu beurteilenden Beschwerde
in keinem Punkt kritisiert. Vielmehr bringt die Beschwerdeführerin vor, mit
Urteil vom 3. Mai 2012 habe das Berufungsgericht in A.________ in Abweichung
zum erstinstanzlichen Entscheid vom 29. August 2011 den Verzugszins fallen
lassen und die geschuldete MWSt von EUR 1'948'800.-- auf EUR 111'300.--
reduziert. Diese Tatsache habe vor dem Obergericht des Kantons Zug nicht mehr
eingebracht werden können, da sie erst nach Abschluss des dortigen
Schriftenwechsels eingetreten sei. Soweit das erstinstanzliche Urteil
aufgehoben oder abgeändert worden sei, ändere die objektive Grundlage der
Vollstreckbarkeitserklärung und fehle es insofern an einem tauglichen Objekt
für das Exequatur, was für die Rechtsmittelinstanzen beachtlich sei. Es handle
sich um ein Novum, welches unbekümmert um Art. 99 Abs. 1 BGG vorgebracht werden
könne, weil es sich um eine Rechtsfrage bzw. um ein rechtliches Novum handle,
müsse doch überprüft werden, ob die Vollstreckbarerklärung des ausländischen
Urteils zu Recht erfolgt sei. Bei strikter Anwendung von Art. 99 Abs. 1 BGG
käme es zur Vollstreckung eines gar nicht mehr bestehenden Urteils, was nicht
sein dürfe, zumal wenn das Exequatur eines im Ursprungsstaat nur vorläufig
vollstreckbaren Urteils auf eigene Gefahr verlangt worden sei. Weil die
Abänderung des ausländischen Urteils nach Abschluss des
Exequatur-Rechtsmittelverfahrens auf Revision hin zu berücksichtigen sei, müsse
dies umso mehr während des Rechtsmittelverfahrens gelten.

4.
Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht mehr, dass auch ein im
Ursprungssstaat bloss vorläufig vollstreckbares Urteil in der Schweiz für
vollstreckbar erklärt werden kann, soweit die nötigen Voraussetzungen vorliegen
(Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 und 54 LugÜ; statt vieler: STAEHELIN/BOPP, in:
Dasser/Oberhammer, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl. Bern 2011, N. 33 zu Art. 38
LugÜ). Ebenso wenig wird das angefochtene Urteil in irgendeiner anderen Weise
kritisiert. Vielmehr wird dessen Aufhebung und die Abweisung des
Exequaturbegehrens einzig unter Verweis auf ein zwischenzeitlich ergangenes
abänderndes portugiesisches Berufungsurteil verlangt.
Das portugiesische Berufungsurteil datiert vom 3. Mai 2012, der angefochtene
Entscheid vom 4. Juli 2012. Die Beschwerdeführerin macht folglich kein echtes
Novum geltend und es geht deshalb nicht um die Frage, ob überhaupt und
gegebenenfalls unter welchem Titel ein solches im Exequaturverfahren vor
Bundesgericht eingebracht werden könnte. Vielmehr macht sie ein unechtes Novum
geltend, welches im bundesgerichtlichen Verfahren ausnahmsweise dann beachtlich
sein kann, wenn erst der angefochtene Entscheid zu dessen Einreichung Anlass
gegeben hat (Art. 99 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin bringt in dieser
Hinsicht vor, dass das portugiesische Berufungsurteil nach dem
obergerichtlichen Schriftenwechsel ergangen sei und deshalb in jenem Verfahren
nicht mehr habe eingebracht werden können. Dies trifft indes nicht zu, wie die
nachfolgenden Ausführungen zeigen.
Im obergerichtlichen Verfahren handelte es sich beim portugiesischen
Berufungsurteil um ein echtes Novum, weil dieses zeitlich nach Erlass des
erstinstanzlichen Exequaturentscheides erging. Zumal das erstinstanzliche
Verfahren einseitig ist und die Gegenpartei erst im Rechtsmittelverfahren ihren
Standpunkt einzubringen vermag, kann Art. 326 ZPO im Exequatur-Verfahren nicht
zum Tragen kommen, sondern müssen Noven im Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 43
LugÜ i.V.m. Art. 327a ZPO zulässig sein (HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 43 zu Art. 43
LugÜ; SCHWANDER, Arrestrechtliche Neuerungen, in: ZBJV 2010, S. 685; SOGO,
Vollstreckung ausländischer Entscheide über Geldforderungen, in: ZZZ 2008/2009,
S. 52), was insbesondere auch bei einem nachträglich ergangenen Berufungsurteil
des Ursprungsstaates gelten muss (STAEHELIN/BOPP, a.a.O., N. 34 zu Art. 38
LugÜ; dahingehend auch Urteil 5A_79/2008 vom 6. August 2008 E. 4.2.2). Als
verfahrensrechtliche Grundlage für die Zulassung von Noven im Verfahren von
Art. 327a ZPO ist ein Rückgriff auf Art. 229 ZPO nicht statthaft (vgl. zur
Publ. bestimmtes Urteil 4A_228/2012 vom 28. August 2012 E. 2.2). Indes kann die
für die Berufung aufgestellte Regelung in Art. 317 Abs. 1 ZPO per Analogie
herangezogen werden, zumal sich die Beschwerde gemäss Art. 327a ZPO in ihrer
Ausgestaltung der Berufung annähert (JEANDIN, in: Code de procédure civile
commenté, Basel 2011, N. 2 zu Art. 327a ZPO). Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO sind
neue Tatsachen und Beweismittel zulässig, soweit sie ohne Verzug vorgebracht
werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (lit. b). Das bedeutet, dass im
Rechtsmittelverfahren echte Noven - welche gerade dadurch charakterisiert sind,
dass sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind und somit im
erstinstanzlichen Verfahren begriffsgemäss nicht geltend gemacht werden konnten
- innerhalb der Rechtsmittelfrist ohne Beachtung eines Zeitrahmens vorgebracht
werden können und nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ohne Verzug vorgebracht
werden müssen (VOLKART, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische
Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich 2011, N. 7 und 9 zu Art. 317 ZPO;
MATHYS, in Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, N. 5 zu Art. 317 ZPO), was
gegebenenfalls im Rahmen einer Noveneingabe zu erfolgen hat (GASSER/RICKLI,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich 2010, N. 2 zu Art.
317 ZPO; JEANDIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 317 ZPO); Entscheidgrundlage soll der
Sachverhalt im Zeitpunkt der zweitintanzlichen Entscheidfällung sein (REETZ/
HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N. 56 zu Art. 317 ZPO).
Vorliegend hat es die Beschwerdeführerin unterlassen, eine solche Noveneingabe
zu machen, was sie in der vorliegend zu beurteilenden Beschwerde
fälschlicherweise damit begründet, dass der obergerichtliche Schriftenwechsel
abgeschlossen gewesen sei und sie das portugiesische Berufungsurteil deshalb
nicht mehr ins obergerichtliche Verfahren habe einbringen können.
Vor dem Hintergrund des Gesagten geht es der Beschwerdeführerin darum,
Versäumtes nachzuholen und dem bundesgerichtlichen Verfahren unbekümmert um die
grundsätzliche Sachverhaltsbindung (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG) einen anderen als
den vom Obergericht festgestellten Sachverhalt zugrunde zu legen. Dafür steht
die Beschwerde in Zivilsachen nicht zur Verfügung, und insbesondere hat auch
nicht der - in keiner Weise beanstandete - angefochtene Entscheid Anlass
gegeben, das unechte Novum vorzubringen (vgl. Urteil 5A_79/2008 vom 6. August
2008 E. 2.5), weshalb die Voraussetzungen von Art. 99 Abs. 1 BGG nicht erfüllt
sind.

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsache abzuweisen ist,
soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Zufolge Verzichtes auf
eine Vernehmlassung ist der Beschwerdegegnerin kein entschädigungspflichtiger
Aufwand entstanden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, II.
Zivilabteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Januar 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli