Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.61/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_61/2012

Urteil vom 23. März 2012
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Mroczek,
Beschwerdeführerin,

gegen

Z.________,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Parteientschädigung im Rechtsmittelverfahren (provisorische Rechtsöffnung),

Beschwerde gegen den Beschluss des Ober-
gerichts des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, vom 30. November 2011.

Sachverhalt:

A.
Die X.________ GmbH betrieb Z.________ für eine Forderung von Fr. 4'000.--
nebst Zins zu 5% seit dem 25. Juni 2009 (Betreibung Nr. xxx des
Betreibungsamtes A.________; Zahlungsbefehl vom 23. Oktober 2009). Nachdem
Z.________ Rechtsvorschlag erhoben hatte, gelangte sie mit einem Begehren um
provisorische Rechtsöffnung für die genannte Forderung samt Zins an das
Bezirksgericht Pfäffikon/ZH, welches das Begehren mit Entscheid vom 25.
November 2010 abwies. Das Obergericht des Kantons Zürich trat auf eine
Nichtigkeitsbeschwerde der X.________ GmbH mit Erledigungsbeschluss vom 14.
Juli 2011 nicht ein. Mit Urteil vom 24. Oktober 2011 erteilte ihr das
Bundesgericht in Abänderung der Ziff. 1 des Erledigungsbeschlusses vom 14. Juli
2011 provisorische Rechtsöffnung für den ihn Betreibung gesetzten Betrag samt
Zins und wies die Sache zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen des
kantonalen Verfahrens an das Obergericht des Kantons Zürich zurück (Urteil
5A_545/2011 vom 24. Oktober 2011).

B.
Am 30. November 2011 beschloss das Obergericht, die Spruchgebühr für das
erstinstanzliche Verfahren werde von der X.________ GmbH bezogen, sei ihr aber
von Z.________ vollumfänglich zu ersetzen (Ziff. 1). Im Weiteren sprach es für
das erstinstanzliche Verfahren keine Entschädigung zu (Ziff. 2); für das
Kassationsverfahren erhob es keine Spruchgebühr und setze keine Entschädigung
fest.

C.
Die X.________ GmbH (Beschwerdeführerin) hat am 20. Januar 2012 (Postaufgabe)
gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2011
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben; sie beantragt, ihr sei
(in Abänderung von Ziff. 3 des obergerichtlichen Beschlusses) für das Verfahren
vor Obergericht eine Parteientschädigung von Fr. 888.70 zuzusprechen.

D.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat seine Vernehmlassung am 27. Februar 2012
(Postaufgabe) eingereicht. Z.________ hat sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid betreffend
Entschädigung in einem obergerichtlichen Verfahren (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90
BGG). Gegen die Verweigerung einer Parteientschädigung ist die Beschwerde in
Zivilsachen gegeben, wenn sie auch gegen die vor Obergericht strittigen
Begehren in der Hauptsache zulässig gewesen wäre (BGE 137 III 47 E. 1.2). Vor
Obergericht stand die Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung für einen
Betrag von Fr. 4'000.-- zur Diskussion, womit die Beschwerde in Zivilsachen in
der Sache nicht zulässig war (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin ist im vorliegenden Fall auch nicht zu
prüfen, ob die Beschwerde in Zivilsachen aufgrund einer Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung zulässig wäre (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG): Die
Beschwerdeführerin rügt in erster Linie eine willkürliche Anwendung kantonalen
Rechts. Mit Bezug auf diese Rüge entspricht die Kognition des Bundesgerichts im
Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde derjenigen im Anwendungsbereich
der Beschwerde in Zivilsachen, womit sich die ausnahmsweise Zulassung der
Beschwerde in Zivilsachen gestützt auf Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG nicht
rechtfertigt (BGE 134 I 184 E. 1.4). Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist
somit nicht einzutreten. Die Eingabe ist als subsidiäre Verfassungsbeschwerde
entgegenzunehmen.

2.
2.1 Das Obergericht hat erwogen, der Beschwerdegegner habe sich dem Entscheid
der ersten Instanz vom 25. November 2010 nicht angeschlossen, da er im
Kassationsverfahren die Frist zur Einreichung einer Beschwerdeantwort unbenutzt
habe verstreichen lassen. Es nahm daher die Kosten des Kassationsverfahrens
gestützt auf den altrechtlichen § 66 Abs. 2 ZPO/ZH auf die Gerichtskasse und
sprach der in der Sache obsiegenden Beschwerdeführerin (Gutheissung des
Rechtsöffnungsbegehrens durch das Bundesgericht) für das Kassationsverfahren
keine Entschädigung zu mit der Begründung, mangels gesetzlicher Grundlage
bestehe keine Entschädigungspflicht des Staates.

2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Auslegung von § 66 Abs. 2 ZPO/
ZH und lässt zur Begründung ausführen, entgegen der Auffassung des Obergerichts
habe kein Anwendungsfall von § 66 Abs. 2 ZPO/ZH vorgelegen, da das Verfahren im
Widerspruch zu dieser Bestimmung von einer Partei veranlasst worden sei. Die
Kostenverlegung hätte daher gestützt auf § 64 Abs. 2 ZPO/ZH erfolgen sollen,
womit ihr (der Beschwerdeführerin) § 68 Abs. 2 ZPO/ZH zufolge eine
Entschädigung entsprechend dem Verhältnis des Obsiegens hätte zugesprochen
werden müssen.

2.3 Das Obergericht geht von einem Anwendungsfall von § 66 Abs. 2 ZPO/ZH aus
und leitet daraus ab, dass eine Entschädigung nicht dem Beschwerdegegner
auferlegt werden kann.
Nach § 66 Abs. 2 ZPO/ZH werden Kosten, die von keiner Partei veranlasst worden
sind, auf die Gerichtskasse genommen. Die einschlägige Kommentierung zu dieser
Bestimmung geht davon aus, die Kosten seien nach dieser Bestimmung zu verlegen,
wenn die Rechtsmittelinstanz einen fehlerhaften, von keiner Partei beantragten
Entscheid der Vorinstanz aufhebt, mit dem sich auch der Rechtsmittelbeklagte
nicht identifiziert hat (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. Zürich 2000, N. 5 zu § 66 ZPO/ZH). Wie die
Beschwerdeführerin zu Recht beanstandet, gelangt hier § 66 Abs. 2 ZPO/ZH nicht
zur Anwendung, zumal das Kassationsverfahren entgegen der offenbaren Auffassung
des Obergerichts sehr wohl von einer Partei veranlasst worden ist: Die
Beschwerdeführerin ist erstinstanzlich unterlegen und hat den für sie
ungünstigen Entscheid mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons
Zürich angefochten; sie hat alsdann dessen Nichteintretensentscheid mit Erfolg
an das Bundesgericht weitergezogen, welches ihr in der Sache, wie beantragt,
provisorische Rechtsöffnung erteilte (Urteil 5A_545/2011 vom 24. Oktober 2011).
Abgesehen davon hält die einschlägige Kommentierung zu § 66 Abs. 2 ZPO/ZH nicht
dafür, dass keine Entschädigung zu sprechen sei. Zwar teilen die Kommentatoren
die Auffassung des Obergerichts, wonach der Staat in einem solchen Fall keine
Entschädigung schuldet. Sie betonen aber ebenso unmissverständlich, dass
diesfalls die Bemühungen durch die der unterliegenden Partei aufzuerlegende
Parteientschädigung abzugelten seien (a.a.O., N. 5 zu § 66 ZPO/ZH).
Schliesslich lässt das Obergericht den Grundsatz unbeachtet, wonach eine
Gegenpartei ihre Parteistellung im Verfahren nicht dadurch verliert, dass sie
sich der Vernehmlassung enthält, und bis zum Abschluss des Verfahrens das
Prozess- und Kostenrisiko trägt (BGE 123 V 156 E. 3c S. 158, 159). Die Kosten
des Rechtsmittelverfahrens hätten demzufolge grundsätzlich in Anwendung von §
64 Abs. 2 ZPO/ZH dem unterliegenden Beschwerdegegner auferlegt werden müssen,
womit der in der Sache obsiegenden Beschwerdeführerin gestützt auf § 68 Abs. 2
ZPO/ZH eine volle Entschädigung zulasten des Beschwerdegegners zuzusprechen
gewesen wäre. Das Obergericht hat damit wesentliche Verfahrensgrundsätze
verkannt; der angefochtene Entscheid erweist sich in der Begründung und im
Ergebnis als willkürlich (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; 134 II 124 E. 4.1 S. 133;
132 III 209 E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen) und ist demzufolge bezüglich der
Entschädigung aufzuheben.

3.
Die Beschwerdeführerin verlangt mit ihrem reformatorischen Antrag, ihr sei ein
Betrag von Fr. 888.70 zuzusprechen. Das Obergericht hat sich im angefochtenen
Entscheid nur zum Grundsatz der Entschädigungspflicht geäussert und
insbesondere keine Sachverhaltsfeststellungen zur Bemessung der Entschädigung
getroffen. Unter den gegebenen Umständen ist das Bundesgericht nicht in der
Lage, dem Antrag der Beschwerdeführerin zu entsprechen. Die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen; der angefochtene
Entscheid ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit
sie die Entschädigung nach § 68 Abs. 2 ZPO/ZH verlege und sie den einschlägigen
Bestimmungen entsprechend festsetze.

4.
Grundsätzlich gilt auch für das bundesgerichtliche Verfahren die Praxis gemäss
BGE 123 V 156 und 159, wonach die Kosten und Entschädigungen aufgrund des
Obsiegens bzw. Unterliegens nach Massgabe der Anträge des Rechtsmittelklägers
zu verlegen sind; auf die Anträge des Rechtsmittelbeklagten kommt es nicht an.
Dieser kann insbesondere den Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht dadurch
entgehen, dass er sich eines Antrages enthält (vgl. auch E. 2.3 hiervor). Nach
der bundesgerichtlichen Praxis rechtfertigt sich indes eine Ausnahme von diesen
Grundsätzen, wenn ein gravierender, vom Rechtsmittelbeklagten nicht
mitverschuldeter Verfahrensfehler (Justizpanne) zur Gutheissung des
Rechtsmittels führt und der Rechtsmittelbeklagte entweder die Gutheissung des
Rechtsmittels beantragt oder sich eines Antrages enthalten hat (Beschluss der
II. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 15. Juni 2004; vgl. auch Urteil
5A_371/2010 vom 31. August 2010 E. 4).
Im vorliegenden Fall hat eine krass falsche Anwendung der kantonalen
Bestimmungen über die Gerichts- und Parteikosten durch das Obergericht zur
teilweisen Gutheissung der subsidiären Verfassungsbeschwerde in der Frage der
Entschädigung geführt. Der Beschwerdegegner hat diesen Fehler nicht
mitzuverantworten und sich überdies vor Bundesgericht eines Antrages enthalten.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, keine Kosten zu erheben (Art. 66
Abs. 4 BGG) und der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren
eine wegen der nur teilweisen Gutheissung der Beschwerde reduzierte
Entschädigung von Fr. 800.-- zulasten des Kantons Zürich zuzusprechen (Art. 68
Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
1.1 Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten. Die Eingabe wird
als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegengenommen und teilweise
gutgeheissen.

1.2 Ziffer 3 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30.
November 2011 wird mit Bezug auf die Parteientschädigung für das kantonale
Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde aufgehoben und die Sache wird im Sinn der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 800.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. März 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Hohl

Der Gerichtsschreiber: Zbinden