Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.640/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_640/2012

Urteil vom 13. November 2012
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Herrmann,
Gerichtsschreiber von Roten.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Sigel,
Beschwerdeführerin,

gegen

1. Y.________,
2. Z.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Stockwerkeigentum,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 14. August 2012.

Sachverhalt:

A.
A.a Die Liegenschaft Nr. 5776 in L.________ wurde mit öffentlicher Urkunde vom
2. März 1993 in Stockwerkeigentum aufgeteilt und anschliessend mit sechs
Häusern überbaut (Überbauung und Stockwerkeigentümergemeinschaft "T.________").
Sämtliche Stockwerkeinheiten sind - mit Ausnahme der in Miteigentum
aufgeteilten Unterniveaugarage (Nr. 37) - im Begründungsakt als Wohnungen
bezeichnet. Für die Benützung der im Sonderrecht stehenden sowie der
gemeinschaftlichen Teile und Einrichtungen der Liegenschaft sollte das im
Grundregister anzumerkende Reglement gelten.

A.b Mit öffentlicher Urkunde vom 28. Mai 1998 wurde der Begründungsakt geändert
und "bezüglich dem Wohnhaus W.________strasse eine Nutzungsänderung (teilweise
Gewerbenutzung)" vorgesehen. Die Änderung erfolgte als Anpassung an die
mehrheitlich gewerbliche Nutzung des Hauses Nr. 5 an der W.________strasse. Die
Umschreibung der Stockwerkeinheiten lautete neu wie folgt:

- 5.1 Büroräume im Erdgeschoss [...]
- 5.2 Büroräume im Obergeschoss [...]
- 5.3 6 1/2 - Zimmerwohnung im 1. und 2. Dachgeschoss [...]

Die Änderung des Begründungsaktes und ein neues Reglement vom Juni 1997 wurden
zum Vollzug bzw. zur Anmerkung im Grundregister angemeldet.
A.c Im Beiblatt 0.2, Bestandteil des Reglementes für die Gemeinschaft der
Stockwerkeigentümer vom Juni 1997, werden die Stockwerkeinheiten im Haus Nr. 5
Folgendermassen beschrieben:

- 5.1 6 Büroräume, Sekretariat/Empfang und WC-Anlage [...]
- 5.2 4 Büroräume, Sitzungszimmer, Teeküche und zwei WC-Anlagen [...]
- 5.3 6 1/2 - Zimmerwohnung [...]

Gemäss Vermerk am Schluss des Beiblatts 0.2 sind massgebend für die
Beschreibung des Sonderrechtes nicht die vorstehenden Angaben, sondern die
Feststellungen in der öffentlichen Urkunde über die Begründung des
Stockwerkeigentums. Das Reglement sieht vor, dass der Stockwerkeigentümer in
der Benutzung seiner Stockwerkeinheit im Rahmen der Zweckbestimmung frei und
nur durch die Nutzung und die Interessen aller anderen Stockwerkeigentümer
beschränkt ist (Art. 7), dass dem Stockwerkeigentümer jede Benutzung seiner
Stockwerkeinheit untersagt ist, durch die namentlich andere Bewohner im Wohnen
beeinträchtigt werden (Art. 9), und dass die Stockwerke nur zu dem im
Begründungsakt und in diesem Reglement umschriebenen Zweck verwendet werden
dürfen, wobei stille Gewerbe wie Büros, Ateliers und Praxen auch in den
Wohnungen erlaubt sind (Art. 10). Zur Beschlussfassung schreibt das Reglement
vor, dass über Erlass und Änderung des Reglementes die Versammlung mit der
Mehrheit aller Stockwerkeigentümer beschliesst, die zugleich mehr als die
Hälfte der Wertquoten besitzen (Art. 33), und dass Beschlüsse über die
Abänderung des Reglementes, soweit sich dieses auf die Zweckbestimmung der
Stockwerkeinheiten bezieht, der Zustimmung aller Stockwerkeigentümer bedürfen
(Art. 34).
A.d X.________ (Beschwerdeführerin) ist seit Mai 2008 Eigentümerin der
Stockwerkeinheit 5.3 und bewohnt die Attika gemeinsam mit ihrem Ehemann.
Y.________ und Z.________ (Beschwerdegegner) erwarben im Oktober 2009 die
Stockwerkeinheit 5.2 zu hälftigem Miteigentum.
A.e Am 20. November 2009 stellten die Beschwerdegegner ein Baugesuch um
Nutzungsänderung von Büroräumen zu Wohnräumen. Die Baubewilligung wurde ihnen
unter Vorbehalt privatrechtlicher Bestimmungen über die Nutzung des
Stockwerkeigentums am 3. Februar 2010 erteilt. Die
Stockwerkeigentümergemeinschaft "T.________" lehnte an ihrer Versammlung vom
10. Februar 2010 den Antrag der Beschwerdegegner auf Umnutzung ihrer
Stockwerkeinheit mit 16 zu 9 Stimmen ab. Ungeachtet dessen bauten die
Beschwerdegegner ihre Stockwerkeinheit im Inneren um und nutzen sie seither als
Wohnung und als Büro für die G.________ GmbH.

B.
Am 10. Dezember 2010 erhob die Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegner
eine Klage mit dem Begehren, den Beschwerdegegnern zu verbieten, ihre
Stockwerkeinheit 5.2 als Wohnung zu benützen, unter Androhung von Ordnungsbusse
oder Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB sowie unter Androhung
der Schliessung der Räumlichkeiten. Die Beschwerdegegner beantragten, die Klage
abzuweisen. Das Bezirksgericht B.________ und auf Berufung der
Beschwerdeführerin hin das Obergericht des Kantons Zürich wiesen das
Klagebegehren ab (Urteile vom 11. Januar 2012 und vom 14. August 2012).

C.
Mit Eingabe vom 5. September 2012 erneuert die Beschwerdeführerin vor
Bundesgericht ihr Klagebegehren. Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine
Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen:

1.
Ihr Verbotsbegehren hat die Beschwerdeführerin damit begründet, dass die
Nutzung der Stockwerkeinheit 5.2 als Wohnung eine Änderung des Reglementes
bedeute, die mangels Zustimmung der Stockwerkeigentümer unzulässig sei (Art.
712g Abs. 3 ZGB), und dass die geänderte Nutzung übermässige Immissionen
verursache (Art. 641 Abs. 2, Art. 679 i.V.m. Art. 684 und Art. 928 ZGB). Die
obergerichtliche Abweisung des Verbotsbegehrens betrifft eine Zivilsache (Art.
72 Abs. 1 BGG) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert
gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil (E. III/1 S. 19) Fr.
50'000.-- beträgt und damit den gesetzlichen Mindestbetrag übersteigt (Art. 74
Abs. 1 lit. b BGG). Sie ist kantonal letztinstanzlich (Art. 75 BGG), lautet zum
Nachteil der Beschwerdeführerin (Art. 76 Abs. 1 BGG) und schliesst das
kantonale Verfahren ab (Art. 90 BGG). Auf die - im Weiteren fristgerecht (Art.
100 Abs. 1 BGG) erhobene - Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden.

2.
Ihre Klage hat die Beschwerdeführerin auf ihr Eigentumsrecht (Art. 641 Abs. 2
und Art. 679 i.V.m. Art. 684 ZGB) und auf ihren Besitz (Art. 928 ZGB) gestützt.
Die zivilrechtlichen Abwehransprüche bestehen auch im Verhältnis unter den
Stockwerkeigentümern (vgl. BGE 132 III 9 E. 3.6 S. 14 f.). Sie setzen
(kumulativ) voraus, dass ein Stockwerkeigentümer sein Eigentum, namentlich sein
Sonderrecht, überschreitet und dass sein widerrechtliches Verhalten das
Eigentum oder den Besitz, namentlich das Sonderrecht, eines anderen
Stockwerkeigentümers stört (vgl. WERMELINGER, Zürcher Kommentar, 2010, N. 196,
N. 198 und N. 226 zu Art. 712a ZGB, mit Hinweisen). Die von der
Beschwerdeführerin geltend gemachte Beeinträchtigung ihres Sonderrechts durch
das Verhalten der Beschwerdegegner, namentlich durch die Wohnnutzung ihrer
Stockwerkeinheit hat das Obergericht verneint und festgehalten, die
Beschwerdeführerin habe konkrete Lärmimmissionen und deren Intensität selbst
berufungsweise nicht dargetan (E. II/5 S. 17 ff. des angefochtenen Urteils).
Darauf kommt die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht ausdrücklich nicht mehr
zurück (S. 10 Ziff. 10.3 der Beschwerdeschrift). Bleibt es dabei, dass das
Sonderrecht der Beschwerdeführerin nicht beeinträchtigt wird, besteht im
Zusammenhang mit den zivilrechtlichen Abwehransprüchen aus Eigentum und Besitz
kein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der Frage, ob die Wohnnutzung
der Beschwerdegegner ungerechtfertigt ist (Art. 641 Abs. 2 ZGB), eine
Überschreitung des Eigentumsrechts bedeutet (Art. 679 ZGB) oder auf verbotener
Eigenmacht beruht (Art. 928 ZGB), d.h. ob die Wohnnutzung der Beschwerdegegner
widerrechtlich und hier reglementswidrig ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG; vgl.
BGE 135 III 513 E. 7.2 S. 525; 137 III 153 E. 5 S. 158).

3.
Ihr Verbotsbegehren hat die Beschwerdeführerin weiter auf Art. 648 Abs. 2 ZGB
gestützt, wonach es zur Veränderung der Zweckbestimmung der Sache der
Übereinstimmung aller Miteigentümer bedarf, soweit diese nicht einstimmig eine
andere Ordnung vereinbaren. Gegen die Veränderung der Zweckbestimmung der
gemeinschaftlichen Sache kann sich jeder Stockwerkeigentümer wenden (vgl. BGE
111 II 330 E. 2 S. 333 f.). Das Obergericht ist davon ausgegangen, das Haus Nr.
5 weise den Charakter eines Wohn- und Geschäftshauses oder eines Wohnhauses mit
teilweiser Gewerbenutzung auf und ändere deshalb seine Zweckbestimmung nicht
dadurch, dass die Beschwerdegegner ihre Stockwerkeinheit 5.2 bewohnten und als
Büro nutzten (E. II/3.10 S. 13 f. des angefochtenen Urteils). Auf die Frage
nach einer eventuellen Auswirkung der Nutzungsänderung der einen
Stockwerkeinheit auf den Charakter der ganzen Liegenschaft und damit auf die
Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 648 Abs. 2 ZGB geht die
Beschwerdeführerin vor Bundesgericht nicht mehr ein (S. 10 Ziff. 10.2). Sie
rügt in ihrer Beschwerde einzig, die reglementarischen Bestimmungen über den
Zweck der Stockwerkeinheit 5.2 würden durch die Wohnnutzung der
Beschwerdegegner verletzt (S. 10 Ziff. 10.1 der Beschwerdeschrift). Die im
kantonalen Verfahren offenbar noch streitige Änderung der Zweckbestimmung der
gemeinschaftlichen Sache ist deshalb nicht mehr zu erörtern (vgl. Art. 106 Abs.
1 BGG; BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400; 137 III 580 E. 1.3 S. 584). Ob sich eine
darauf gestützte Klage gegen einen einzelnen Stockwerkeigentümer richten kann
oder gegenüber allen anderen Stockwerkeigentümern oder gegenüber der
Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer erhoben werden muss, kann ebenfalls
dahingestellt bleiben (vgl. BGE 111 II 330 E. 2 S. 333 f., wo alle
Stockwerkeigentümer am Prozess beteiligt waren).

4.
Da die Beschwerdeführerin weder eine Störung ihres Eigentums oder Besitzes noch
eine Änderung der Zweckbestimmung mit Bezug auf die gemeinschaftliche Sache
geltend macht, beschränkt sich ihre Klage auf die Einhaltung des Reglementes.
Allein darauf stützt die Beschwerdeführerin heute ihr vor Bundesgericht
erneuertes Klagebegehren. Sie macht geltend, das Reglement enthalte eine
unmissverständliche Zweckbestimmung für die einzelnen Stockwerkeinheiten des
Hauses Nr. 5, die die Beschwerdegegner mit der Nutzung ihrer Stockwerkeinheit
5.2 zu Wohnzwecken missachteten (S. 5 ff. Ziff. 9 der Beschwerdeschrift).

4.1 Nicht mehr streitig war in BGE 111 II 330 die im kantonalen Verfahren noch
erörterte Frage, ob nur die Stockwerkeigentümergemeinschaft als solche eine
Verletzung des die Verwaltung und Benutzung ordnenden Reglementes rügen könne
oder ob diese Befugnis auch einzelnen Stockwerkeigentümern zustehe. Auf diese
Frage von Amtes wegen zurückzukommen, sah das Bundesgericht schon deshalb
keinen Anlass, weil alle Stockwerkeigentümer am Rechtsstreit beteiligt waren (
BGE 111 II 330 E. 2 S. 333; vgl. zur Prozessfähigkeit der
Stockwerkeigentümergemeinschaft als Klägerin zur Durchsetzung von
reglementarischen Bestimmungen, z.B. betreffend die Zweckbestimmung:
WERMELINGER, a.a.O., N. 142 ? zu Art. 712l ZGB, mit Hinweis). Anders verhält es
sich im vorliegenden Fall, wo ein Stockwerkeigentümer gegen einen anderen
Stockwerkeigentümer auf Einhaltung des Reglementes klagt, ohne dass alle
weiteren Stockwerkeigentümer am Prozess beteiligt sind.

4.2 Gemäss Art. 712s Abs. 3 ZGB wacht der Verwalter auch darüber, dass in der
Ausübung der Sonderrechte die Vorschriften des Gesetzes, des Reglementes und
der Hausordnung befolgt werden. Er hat dafür zu sorgen, dass sich der
Stockwerkeigentümer bei der Ausübung seines Sonderrechts an die Schranken der
Rechts- und Gemeinschaftsordnung (z.B. an das Verbot der Benutzung einer
Wohnung als Massagesalon) hält. Nötigenfalls kann er zu diesem Zweck das
Gericht anrufen (vgl. WERMELINGER, a.a.O., N. 39 und N. 46 zu Art. 712s ZGB;
STEINAUER, Les droits réels, I, 5. Aufl. 2012, N. 1340 S. 472). Soll der
Verwalter nicht gleich abberufen werden, kann der Stockwerkeigentümer gegenüber
gesetzes- oder reglementswidrigen Verfügungen an die
Stockwerkeigentümerversammlung gelangen, deren Entscheid wiederum, sollte er
ein pflichtwidriges Verhalten des Verwalters decken, gerichtlich angefochten
werden kann (vgl. SIMONIUS/ SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, I,
1995, § 15 Rz. 82-84 S. 550).

4.3 Das Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft "T.________" (act. 4/3)
kennt eine übereinstimmende Lösung. Es zählt zu den Aufgaben des Verwalters
auch die Überwachung der Ausübung der Sonderrechte (Art. 36 f.) und sieht vor,
dass gegen Verfügungen des Verwalters an die Versammlung der
Stockwerkeigentümer Einsprache erhoben werden kann, über die die Versammlung
endgültig entscheidet (Art. 39). Beschlüsse der Versammlung der
Stockwerkeigentümer, die das Gesetz, den Begründungsakt oder das Reglement
verletzen, können von jedem Stockwerkeigentümer innert Monatsfrist, nachdem er
von ihnen Kenntnis erhalten hat, beim Richter angefochten werden (Art. 35 des
Reglementes). Aufgrund der Akten kann ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG),
dass die Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft "T.________" nicht
untätig geblieben ist, aber ohne Erfolg versucht hat, den Beschluss der
Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 10. Februar 2010 (Bst. A.e) gerichtlich
durchzusetzen und den Umbau der Stockwerkeinheit 5.2 zu Wohnzwecken gerichtlich
zu verhindern. Ein Massnahmen- und ein Befehlsverfahren auf Erlass eines
Verbots der Umbauarbeiten und der Nutzung der Stockwerkeinheit als Wohnraum
scheiterten (act. 4/11 und 4/12, Verfügungen vom 21. April 2010 und vom 4. Juni
2010). Eine Ermächtigung zur Anhebung einer Klage im ordentlichen Verfahren
wurde der Verwalterin zunächst erteilt, dann aber verweigert (act. 4/13 und 4/
14, Protokolle der Versammlungen der Stockwerkeigentümergemeinschaft
"T.________" vom 17. Mai 2010 und vom 20. September 2010). Diesen letzten
Beschluss hätte die Beschwerdeführerin innert Monatsfrist gerichtlich anfechten
können und müssen, um seine Übereinstimmung mit den Vorschriften des
Reglementes prüfen zu lassen. Denn faktisch gestattet er den Beschwerdegegnern
die Wohnnutzung ihrer Stockwerkeinheit, die ihnen zuvor mit Beschluss vom 10.
Februar 2010 verweigert wurde (Bst. A.e)

4.4 Die Lösung entspricht den Vorschriften über die Anfechtung von
Vereinsbeschlüssen, die auf die Versammlung der Stockwerkeigentümer Anwendung
finden, soweit das Gesetz nicht besondere Bestimmungen enthält (Art. 712m Abs.
2 ZGB). Die Rechtmässigkeit des korporativen Lebens hat das einzelne Mitglied
mittels Klage gegen den im Anfechtungsprozess passivlegitimierten Verein
geltend zu machen (BGE 132 III 503 E. 3.1 S. 506 f.; vgl. WERMELINGER, a.a.O.,
N. 201 zu Art. 712m ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 1323 S. 467). Bevor aber das
Gericht angerufen werden kann, ist von sämtlichen Rechtsbehelfen, die die
Vereinsorganisation zur Verfügung stellt, Gebrauch zu machen (BGE 132 III 503
E. 3.2 S. 508). Der Stockwerkeigentümer ist Miteigentümer einer Sache, stets
aber auch Mitglied einer Gemeinschaft. Die rechtlichen Beziehungen zwischen den
Stockwerkeigentümern laufen deshalb grundsätzlich über die
Stockwerkeigentümergemeinschaft (vgl. STEINAUER, a.a.O., N. 1336-1337 S. 471
f.). Neben zivilrechtlichen Abwehransprüchen aus Eigentum und Besitz bestehen
zwar gewisse im Mit- und Stockwerkeigentum vorgesehene Rechtsbehelfe, die der
einzelne Stockwerkeigentümer unmittelbar gegen einen oder alle anderen
Stockwerkeigentümer erheben kann (z.B. die Klage auf Berichtigung der
Wertquoten: BGE 116 II 55 E. 4 S. 58 f.; die Klage auf Erfüllung der
gesetzlichen Unterhaltspflicht: WERMELINGER, a.a.O., N. 111 zu Art. 712a ZGB;
die Aufhebungsklage: WERMELINGER, a.a.O., N. 80 f. zu Art. 712f ZGB; u.a.m.).
Eine Klage auf Einhaltung des Reglementes wird dem einzelnen
Stockwerkeigentümer gegen einen anderen Stockwerkeigentümer jedoch nicht
allgemein zuerkannt (vgl. die Aufzählung bei WERMELINGER, a.a.O., N. 201 zu
Art. 712a ZGB). Da die Versammlung der Stockwerkeigentümer das Reglement mit
den notwendigen Mehrheiten jederzeit ändern kann, erscheint es als
folgerichtig, dass kein Stockwerkeigentümer gegen einen anderen
Stockwerkeigentümer direkt auf Einhaltung des Reglementes soll klagen können,
sondern über die streitige Auslegung des Reglementes zuerst der Beschluss der
Versammlung aller Stockwerkeigentümer verlangt werden muss, der alsdann
gerichtlich angefochten werden kann. Im Rahmen dieser Anfechtung können
Reglementswidrigkeiten sowie namentlich Verstösse gegen das
Rechtsmissbrauchsverbot und gegen das Gleichbehandlungsgebot gerügt werden
(vgl. BGE 131 III 459). Das gerichtliche Eingreifen ist insoweit subsidiär und
erfolgt erst im Nachgang zu einem negativen Beschluss der
Stockwerkeigentümergemeinschaft wie das gesetzlich z.B. für die Klage eines
Stockwerkeigentümers auf Bestellung und Abberufung eines Verwalters vorgesehen
ist (Art. 712q Abs. 1 und Art. 712r Abs. 2 ZGB; vgl. Urteil 5C.27/2003 vom 22.
Mai 2003 E. 3.1, in: ZBGR 85/2004 S. 432, und BGE 131 III 297 E. 2.3.2 S. 298)
und für die Klage auf Erlass eines Reglementes angenommen wird (vgl.
WERMELINGER, a.a.O., N. 129 zu Art. 712g ZGB, mit Hinweisen).

4.5 Im Ergebnis kann die Abweisung der Klage aus den dargelegten Gründen nicht
beanstandet werden. Einem Stockwerkeigentümer stehen gegen einen anderen
Stockwerkeigentümer die Klagen aus Eigentum und Besitz sowie einzelne im Mit-
und Stockwerkeigentum vorgesehene Rechtsbehelfe zu. Eine Klage auf Einhaltung
des Reglementes, ohne dass gleichzeitig andere Rechte aus Eigentum, Besitz
o.Ä., namentlich wegen übermässigen Immissionen, als verletzt geltend gemacht
werden, ist zwischen Stockwerkeigentümern nicht vorgesehen. Für die Einhaltung
des Reglementes hat vielmehr die Versammlung der Stockwerkeigentümer als
oberstes Organ der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu sorgen, deren Beschluss
unter den allgemeinen Voraussetzungen gerichtlich angefochten werden kann. Die
Beschwerdeführerin ist nicht vorgegangen, wie sie es hätte tun sollen.

5.
Insgesamt muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist.
Die Beschwerdeführerin wird damit kostenpflichtig, hingegen nicht
entschädigungspflichtig, da keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind (vgl.
Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. November 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Hohl

Der Gerichtsschreiber: von Roten