Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.786/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_786/2012

Urteil vom 18. Dezember 2012
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Roger Wirz,
Beschwerdeführer,

gegen

Z.________ AG,
Beschwerdegegnerin,

Gegenstand
Konkurseröffnung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 25. September 2012.

Sachverhalt:

A.
Auf Betreibung der Z.________ AG eröffnete das Bezirksgericht Zürich mit Urteil
vom 4. September 2012 über X.________ den Konkurs.

Auf Beschwerde von X.________ hin gewährte das Obergericht des Kantons Zürich
am 14. September 2012 die aufschiebende Wirkung. Mit Urteil vom 25. September
2012 wies es jedoch die Beschwerde ab und eröffnete den Konkurs.

B.
Gegen dieses Urteil hat X.________ am 28. Oktober 2012 eine Beschwerde in
Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung.

In ihrer Vernehmlassung vom 31. Oktober 2012 hat die Beschwerdegegnerin
erklärt, sie sei unter der Voraussetzung, dass der von ihr geleistete Vorschuss
für die Konkurseröffnung an das Bezirksgericht Hochdorf und der bei der
Obergerichtskasse hinterlegte Betrag überwiesen werde, im Sinn von Art. 174
Abs. 3 Ziff. 3 SchKG einverstanden, auf die Durchführung des Konkurses zu
verzichten. Sie hat weiter festgehalten, dass die Forderung aus der Betreibung
Nr. 173431 durch den Schuldner bereits beglichen und die Betreibung hiermit
getilgt sei. Ferner hat sie darauf hingewiesen, dass sämtliche Gerichtskosten
vom Schuldner zu begleichen wären und nicht aus ihrem Vorschuss entnommen
werden dürften, weil jener die verspätete Zahlung wie auch die entstandenen
Kosten durch sein Versäumen selber zu verantworten habe.

Das Obergericht hat mit Stempel vom 31. Oktober 2012 auf eine Vernehmlassung
verzichtet.

Mit Präsidialverfügung vom 8. November 2012 wurde der Beschwerde antragsgemäss
die aufschiebende Wirkung erteilt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein obergerichtlicher Entscheid betreffend Weiterziehung eines
Konkurses (Art. 174 SchKG), welcher streitwertunabhängig in den
Anwendungsbereich der Beschwerde in Zivilsachen fällt (Art. 72 Abs. 2 lit. a,
Art. 74 Abs. 2 lit. d und Art. 75 Abs. 1 BGG).

2.
Der Beschwerdeführer hatte am 11. September 2012 den für die Begleichung der
betriebenen Forderung inkl. Zinsen und Kosten nötigen Betrag von Fr. 1'480.25
beim Obergericht hinterlegt (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Sodann hatte er
beim Konkursamt Höngg-Zürich am 7. September 2012 einen Betrag von Fr. 1'500.--
zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichts einbezahlt.
Gestützt hierauf erachtete das Obergericht den Konkursaufhebungsgrund im Sinn
von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG als gegeben.

Mit Bezug auf die zusätzlich glaubhaft zu machende Zahlungsfähigkeit im Sinn
von Art. 174 Abs. 2 SchKG führte das Obergericht aus, dass der
Betreibungsregisterauszug für die Zeit ab 1. Mai 2011 bis 11. September 2012
insgesamt 44 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 52'123.80 ausweise, wovon
eine Betreibung über Fr. 1'158.85 durch volle Befriedigung nach Verwertung und
sechs Betreibungen über Fr. 3'320.15 durch Zahlung erledigt seien. Abzüglich
der Konkursforderung von Fr. 1'279.95 seien noch 36 Betreibungen im Betrag von
Fr. 46'355.85 offen. Davon sei in elf Betreibungen (Gesamthöhe Fr. 12'720.20)
der Zahlungsbefehl zugestellt, in einer Betreibung (Fr. 1'029.60)
Rechtsvorschlag erhoben, in drei Betreibungen (Gesamthöhe Fr. 5'310.25) das
Fortsetzungsbegehren gestellt und in sieben Betreibungen (Gesamthöhe Fr.
11'353.25) die Konkursandrohung zugestellt worden; in vierzehn Betreibungen
(Gesamthöhe Fr. 15'942.55) laufe bereits eine Einkommenspfändung. Diesen
Forderungen stehe gemäss Aussagen des Beschwerdeführers ein monatlicher Gewinn
von Fr. 2'100.-- bis Fr. 10'400.-- gegenüber (gemäss Aufstellungen für die
Monate April bis Juli Nettoeinnahmen von Fr. 16'092.--, Fr. 20'859.--, Fr.
16'916.-- und Fr. 24'800.-- sowie monatliche Lohnzahlungen von Fr. 5'900.--,
Miete von Fr. 5'513.-- und weitere Fr. 2'500.-- bis Fr. 3'000.-- für
Coiffeur-Produkte, Telefonanschluss und Versicherungen). Gestützt hierauf
erachtete das Obergericht einen gegenwärtigen Umsatz von rund Fr. 18'000.-- und
Ausgaben von Fr. 14'000.-- bis Fr. 14'500.-- als glaubhaft. Mit dem
resultierenden Gewinn von Fr. 3'500.-- bis Fr. 4'000.-- sei in etwa das auf den
Beschwerdeführer entfallende Einkommen gedeckt, denn gemäss dem aktuellen GAV
betrage der Basislohn für ausgelernte Coiffeure mindestens Fr. 3'400.-- und
habe er zusätzlich Anspruch auf einen Zuschlag von Fr. 300.--, weil er
Lehrlinge ausbilde. Die Lebenshaltungskosten des Beschwerdeführers seien
erfahrungsgemäss auf wenigstens Fr. 3'000.-- zu schätzen, weshalb ihm zu wenig
übrig bleibe, um die Schulden von rund Fr. 45'000.-- innert zweier Jahre zu
tilgen.

Der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, dass in seinem Umfeld vier Personen
bereit wären, ihm für den Fall der Aufhebung des Konkurses zinslose Darlehen zu
gewähren, um die Schulden zu tilgen, und zwar Fr. 20'000.-- von S.________, Fr.
20'000.-- von T.________ und U.________, Fr. 5'000.-- von V.________ und Fr.
4'000.-- von W.________. Der Beschwerdeführer hatte hierfür vier schriftliche
und unterzeichnete Darlehensverträge vorgelegt. Das Obergericht hat hierzu
erwogen, mit den Darlehensverträgen werde noch keine Aussage über die
finanziellen Verhältnisse der Darlehensgeber gemacht. Es sei nicht ersichtlich,
ob sich diese in der Lage befänden, die Darlehensbeträge überhaupt auszuzahlen,
weshalb nicht glaubhaft dargelegt sei, dass der Beschwerdeführer tatsächlich
über diese verfügen könnte. Folglich sei der Konkurs zu eröffnen.

3.
Vor Bundesgericht macht der Beschwerdeführer geltend, trotz Abweisung der
kantonalen Beschwerde hätten ihm die vier Darlehensgeber die vereinbarten
Beträge ausbezahlt und er habe damit am 10. und 12. Oktober 2012 sämtliche
offenen Betreibungen durch Zahlung beim Betreibungsamt beendigen können. Er
reicht dazu einen Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes
Zürich 10 vom 12. Oktober 2012 vor, wonach sämtliche nicht ohnehin schon
befriedigten Forderungen per 12. Oktober 2012 bezahlt sind.

Dabei handelt es sich indes um ein echtes Novum, welches im bundesgerichtlichen
Verfahren von vornherein nicht berücksichtigt werden kann, weil das
Bundesgericht an den von der letzten kantonalen Instanz festgestellten
Sachverhalt gebunden ist (Art. 99 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 IV
342 E. 2.1 S. 343 f.). Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf die
Zulässigkeit der Entgegennahme der Zahlungen durch das Betreibungsamt im
betreffenden Verfahrensstadium näher einzugehen.

4.
In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, indem das
Obergericht über die Darlehensverträge hinweggegangen sei bzw. befunden habe,
die Solvenz der Darlehensgeber sei nicht nachgewiesen, habe es den
obligationenrechtlichen Grundsatz "Geld muss man haben" ausser Acht gelassen;
die Darlehensgeber seien aufgrund der abgeschlossenen Verträge zur Auszahlung
der Darlehenssummen verpflichtet gewesen.

Mit diesen Ausführungen ist der Begriff der glaubhaft gemachten
Zahlungsfähigkeit im Sinn von Art. 174 Abs. 2 SchKG angesprochen. Im
Zusammenhang mit der Glaubhaftmachung ist eine vom Bundesgericht frei zu
prüfende Rechtsfrage, ob das kantonale Gericht das richtige Beweismass
angewandt hat, während die Bewertung der dem Gericht vorgelegten Beweismittel
die Beweiswürdigung betrifft, die vom Bundesgericht nur unter dem
eingeschränkten Gesichtspunkt der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung gemäss
Art. 97 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG geprüft wird (vgl. Urteile 5A_297/2012 vom
10. Juli 2012 E. 2.4; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3; 5A_118/2012 vom 20.
April 2012 E. 3.2; 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 3.3). Vom Beweismass her
ist eine Tatsache dann glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet,
dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte; die Schwelle liegt damit tiefer
als beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, die erst dann gegeben
ist, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven
Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare
Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 130
III 321 E. 3.3 S. 325; 132 III 715 E. 3.1 S. 720). Im Hinblick auf die
Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet die Glaubhaftmachung, dass die
Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine
Zahlungsunfähigkeit; in diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen
gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des
schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann
(Urteile 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; 5A_115/2012 vom 20. April 2012
E. 3; 5A_118/2012 vom 20. April 2012 E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E.
2).

Vorliegend geht es um ein Coiffeurgeschäft, bei welchem die erbrachten
Leistungen typischerweise sofort bezahlt werden, so dass kein Delcredererisiko
besteht. Das Obergericht sah es als glaubhaft an, dass die Einnahmen die
laufenden Ausgaben und den Unterhalt des Beschwerdeführers zu decken vermögen.
Es ging aber davon aus, dass die laufenden Einnahmen aus dem Geschäft nicht
ausreichen würden, um zusätzlich auch die bestehenden Schulden zu tilgen.
Diesbezüglich hat der Beschwerdeführer dem Obergericht vier unterzeichnete
Darlehensverträge präsentiert, gemäss denen er für den Fall der
Konkursaufhebung die vereinbarten Summen bei den Darlehensgebern sofort hätte
abholen können. Die Darlehensbeträge hätten die Tilgung aller betriebenen
Forderungen erlaubt und es handelte sich um eher kleine Summen (zwischen Fr.
4'000.-- und Fr. 20'000.--), welche nach der allgemeinen Lebenserfahrung in der
Regel auch von Privatpersonen aufgebracht werden können, welche einem Schuldner
beistehen wollen. Vor diesem Hintergrund hat das Obergericht den Begriff der
Glaubhaftmachung überstrapaziert, wenn es die Beibringung von unterzeichneten
Darlehensverträgen nicht hat genügen lassen, sondern zusätzlich den Nachweis
der Solvenz aller Darlehensgeber als erforderlich ansah. Damit hat es letztlich
einen strikten Beweis dafür verlangt, dass dem Beschwerdeführer die
zugesicherten Gelder auch tatsächlich zur Verfügung stünden. Einen strikten
Beweis verlangt Art. 174 Abs. 2 SchKG aber gerade nicht, und auch nicht eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit; vielmehr genügt es, wenn die Zahlungsfähigkeit
als glaubhaft erscheint. Vorliegend kann sie angesichts der Feststellung, dass
die Einnahmen die laufenden Kosten und den persönlichen Bedarf des Schuldners
decken, und der vereinbarten Darlehen, die zur Tilgung aller betriebener
Schulden ausreichen würden, als glaubhaft erachtet werden. Anders würde es sich
dann verhalten, wenn das Obergericht beispielsweise Anhaltspunkte für
zahlreiche weitere Verpflichtungen oder Anhaltspunkte dafür angeführt hätte,
dass es sich um blosse Gefälligkeitsversprechen handle; hätte es aus solchen
oder anderen Gründen die Vorbringen des Beschwerdeführers als unglaubwürdig
erachtet, so ginge es um eine Beweiswürdigung, die ohne das Erheben von
substanziierten Willkürrügen für das Bundesgericht verbindlich wäre (Art. 97
Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398; 134 II 244 E.
2.2 S. 246). Nachdem aber das Obergericht keine Ausführungen zu den konkreten
Verhältnissen gemacht, sondern vielmehr im Sinn eines allgemeinen Grundsatzes
den Nachweis der Zahlungsfähigkeit auch der Darlehensgeber verlangt hat, damit
diejenige des Schuldners als glaubhaft gelten könne, geht es um eine
Rechtsfrage, die wie vorstehend ausgeführt zu entscheiden ist.

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass aufgrund des obergerichtlich festgestellten
Sachverhaltes die Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers als glaubhaft gemacht
anzusehen ist. Die übrigen Voraussetzungen für die oberinstanzliche Aufhebung
des Konkurserkenntnisses gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG hat das
Obergericht als gegeben erachtet; darauf ist nicht zurückzukommen.

Was die Kostenregelung anbelangt, trifft der Standpunkt der Beschwerdegegnerin
zu, dass sie nicht mit Kosten belastet werden darf, sondern der
Beschwerdeführer für sämtliche Gerichts- und Betreibungskosten aufzukommen hat.
Eine entsprechende Verlegung der bundesgerichtlichen Kosten ist durch Art. 66
Abs. 1 BGG gedeckt und sie können mit dem durch den Beschwerdeführer
geleisteten Vorschuss verrechnet werden. Der Kostenvorschuss für das
obergerichtliche Verfahren von Fr. 750.-- wurde vom Beschwerdeführer am 11.
September 2012 geleistet. Sodann hatte er bereits am 7. Oktober 2012 beim
Konkursamt Höngg-Zürich einen Betrag von Fr. 1'500.-- hinterlegt, aus welchem
nach den Feststellungen des Obergerichts die erstinstanzlichen Konkurskosten
sowie die Kosten des Konkursamtes gedeckt werden können. Damit wird der von der
Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht Zürich geleistete Vorschuss über Fr.
1'800.-- nicht gebraucht und kann an diese zurückerstattet werden. Die
Konkursforderung selbst (inkl. Zinsen und Kosten) wurde vom Beschwerdeführer
durch Zahlung von Fr. 1'480.25 am 11. September 2012 getilgt.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In Gutheissung der Beschwerde in Zivilsachen wird das Konkurserkenntnis des
Obergerichtes Zürich vom 25. September 2012 aufgehoben.

2.
Die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren von Fr. 1'500.-- werden
dem Beschwerdeführer auferlegt und mit seinem Vorschuss verrechnet.

3.
Die Abrechnung der kantonalen Kosten im Sinn der Erwägungen erfolgt durch die
involvierten kantonalen Gerichte.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Konkursamt Höngg-Zürich, dem
Handelsregisteramt des Kantons Zürich, dem Betreibungsamt Zürich 10, dem
Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, und dem Bezirksgericht Zürich,
Konkursgericht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. Dezember 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Möckli