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II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.807/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_807/2012

Arrêt du 6 février 2013
IIe Cour de droit civil

Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl et Herrmann.
Greffière: Mme Hildbrand.

Participants à la procédure
Mme A.X.________,
représentée par Me Virginie Jordan, avocate,
recourante,

contre

M. B.X.________,
représenté par Me Marc Hassberger, avocat,
intimé.

Objet
mesures provisionnelles (divorce),

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre
civile, du 28 septembre 2012.

Faits:

A.
A.a Mme A.X.________, née en 1951 à Prague (ex-Tchécoslovaquie), et M.
B.X.________, né en 1958 à Sarajevo (ex-Yougoslavie), tous deux originaires de
Genève, se sont mariés le 31 janvier 1997 à Carouge (Genève).
Les époux ont adopté C.________, née en 1994 à Domnesti (Roumanie) et
D.________, né en 2000 à Bucarest (Roumanie).
Les époux vivent séparés depuis le 1er février 2008, l'épouse ayant conservé la
jouissance du domicile familial et la garde des deux enfants.
A.b Mme A.X.________ exerce la profession de médecin, à titre indépendant. Elle
assurait parallèlement une fonction salariée pour l'Office fédéral de la santé.
Son revenu net total s'est élevé à 182'672 fr., soit 15'222 fr. par mois en
2008 et à 178'619 fr., soit 14'884 fr. par mois en 2009, de sorte que le revenu
mensuel moyen pour ces deux années a été arrêté à 15'000 fr. Lors d'une
audience de comparution personnelle tenue le 3 novembre 2011, Mme A.X.________
a déclaré ne plus travailler pour la Confédération sans préciser quand cet
emploi avait pris fin, ni étayer ses propos par des pièces. Le revenu mensuel
net de Mme A.X.________ arrêté en définitive à 16'000 fr. est contesté.
Les charges mensuelles incompressibles de Mme A.X.________ ont été arrêtées à
9'612 fr. Mme A.X.________ a soutenu devoir encore consacrer 1'000 fr. par mois
pour l'entretien de sa petite-fille, l'enfant de C._________ née le 8 décembre
2010. Cette allégation n'a pas été démontrée par pièces, mais a toutefois été
admise par M. B.X.________ à hauteur de 400 fr. par mois correspondant à
l'entretien de base selon les normes OP, de sorte que les charges retenues pour
Mme A.X.________ s'élèvent en définitive à 10'012 fr. par mois. L'autorité
cantonale a précisé à cet égard que le père de l'enfant de C.________, qui est
actuellement âgé de 18 ou 19 ans et était par conséquent, tout comme
C.________, encore mineur lors de la naissance, n'est, selon l'expérience de la
vie, probablement pas en mesure de contribuer à l'entretien de sa fille.
A.c M. B.X.________ dispose d'une formation d'économiste acquise en
ex-Yougoslavie et d'une formation de cadre en gestion hôtelière acquise auprès
de la HEG à Genève. M. B.X.________ a occupé divers emplois dans le secteur de
l'hôtellerie, puis comme employé de bureau dans une banque, avant de perdre ce
dernier emploi à la fin du mois d'octobre 2007 suite à une réorganisation
interne. Il est ensuite demeuré au chômage du 1er novembre 2007 au 31 octobre
2009, période durant laquelle il a pu suivre une formation en gestion de
projets qui lui a permis d'obtenir un diplôme à la fin de l'année 2008. Il n'a
toutefois pas retrouvé de travail et a dû solliciter l'aide de l'Hospice
général après l'épuisement de ses droits au chômage. Il a, à ce titre, perçu le
RMCAS (Revenu Minimal d'Aide Social) jusqu'à la fin de l'année 2011. En 2010 et
2011, M. B.X.________ a postulé de manière régulière pour des emplois dans
l'hôtellerie, le développement de projets et de commis administratif notamment.
Pendant sa période de chômage, M. B.X.________ percevait des indemnités
mensuelles brutes de 4'333 fr. En 2010 et 2011, le RMCAS s'est élevé à 2'100
fr. par mois en moyenne. Le montant de 3'500 fr. nets retenu à compter du 1er
octobre 2012 à titre de revenu hypothétique de M. B.X.________ est contesté.
Ses charges mensuelles incompressibles ont été arrêtées à 2'344 fr.

B.
B.a Par requête déposée le 6 juillet 2010 par-devant le Tribunal de première
instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance), Mme
A.X.________ a formé une demande unilatérale en divorce, sollicitant notamment
l'attribution des droits parentaux. Dans son mémoire de réponse du 11 janvier
2011, M. B.X.________ a accepté le principe du divorce, s'en est rapporté à
justice quant aux droits parentaux et a notamment sollicité le versement d'une
pension post-divorce pour lui-même de 6'000 fr. par mois.
B.b Lors d'une audience le 3 novembre 2011, M. B.X.________ a sollicité des
mesures provisionnelles. Dans ses écritures déposées le 25 novembre 2011, il
concluait notamment à ce que son épouse soit condamnée à lui verser par mois et
d'avance la somme de 6'000 fr. à titre de contribution d'entretien avec effet
rétroactif au 3 novembre 2010. Mme A.X.________ n'a pas produit de conclusions
écrites sur mesures provisionnelles.
B.c Statuant le 16 janvier 2012 sur mesures provisionnelles, le Tribunal de
première instance a notamment autorisé les époux à vivre séparés (ch. 1) et
condamné Mme A.X.________ à verser à son époux, par mois et d'avance, la somme
de 2'500 fr. à titre de contribution d'entretien dès le 25 novembre 2011 (ch.
4).
B.d Par acte du 2 février 2012, M. B.X.________ a fait appel de ce jugement
concluant à l'annulation du chiffre 4 de son dispositif et sollicitant de la
Cour de justice du canton de Genève (ci-après: Cour de justice) qu'elle
condamne Mme A.X.________ à lui verser, par mois et d'avance, la somme de 3'959
fr. à titre de contribution d'entretien dès le 25 novembre 2010.
Mme A.X.________ n'a pas produit de réponse dans le délai qui lui avait été
imparti, à savoir le 22 mars 2012. Le 9 juillet 2012, soit trois mois après que
la cause ait été mise en délibération par la Cour de justice, elle a toutefois
adressé à cette dernière une écriture "sur faits nouveaux" concluant
préalablement à ce qu'il soit ordonné à M. B.X.________ de produire toutes
pièces utiles permettant d'établir ses revenus fixes et variables depuis la
séparation des parties en relation, notamment, avec son activité de consultant
et son emploi au sein de Y.________ (ch. 1), et principalement, notamment, à ce
qu'il soit dit et jugé qu'aucune contribution entre époux n'est due (ch. 2).
Elle s'en est en outre rapportée à justice s'agissant de la fixation de la
contribution à l'entretien des enfants qui [devait] être fixée à charge de M.
B.X.________ (ch. 4) et a joint à cette écriture un chargé de pièces dont la
plus ancienne est un extrait de la FAO du 12 décembre 2008 et la plus récente
une lettre de licenciement du 22 juin 2012 adressée à M. B.X.________.
Invité à se déterminer sur cette écriture, M. B.X.________ a conclu le 23
juillet 2012 à ce que "les déterminations sur faits nouveaux" de Mme
A.X.________ soient déclarées irrecevables et a repris, sur le fond, les
conclusions de son appel du 2 février 2012, augmentant toutefois la
contribution d'entretien réclamée à son épouse à 4'464 fr. par mois. Il a
également joint à son écriture huit pièces nouvelles.
B.e Par arrêt du 28 septembre 2012, la Cour de justice a déclaré irrecevables
les conclusions nouvelles et les faits et moyens de preuve nouveaux communiqués
par les parties dans leurs écritures des 9 et 23 juillet 2012. Elle a en outre
annulé le chiffre 4 du jugement entrepris et condamné Mme A.X.________ à verser
à M. B.X.________ la somme de 17'400 fr. pour la période du 25 novembre 2010 au
25 novembre 2011, puis 3'550 fr. par mois jusqu'au 30 septembre 2012, sous
déduction de l'aide sociale reçue, le cas échéant, chacun de ces mois, et enfin
2'500 fr. par mois et d'avance dès le 1er octobre 2012. Elle n'a pas alloué de
contribution à l'entretien des enfants.

C.
Par acte du 5 novembre 2012, Mme A.X.________ exerce un recours en matière
civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, assortis
d'une demande d'octroi de l'effet suspensif. Elle conclut principalement à ce
que les conclusions nouvelles, faits et moyens de preuve nouveaux communiqués
par les parties dans leurs écritures des 9 et 23 juillet 2012 soient reçus, à
ce qu'il soit dit et jugé qu'aucune contribution n'est due entre les époux et à
ce que M. B.X.________ soit condamné à verser, à titre de contribution à
l'entretien des enfants C.________ et D.________, par mois et d'avance, en ses
mains, la somme de 500 fr. dès le 1er décembre 2012; subsidiairement elle
conclut à ce qu'elle soit condamnée à verser à M. B.X.________ une contribution
d'entretien, par mois et d'avance, de 2'500 fr. dès le 25 novembre 2011 et plus
subsidiairement encore à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale
pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A l'appui de ses
conclusions, la recourante se plaint de l'établissement arbitraire des faits
(art. 9 Cst.), de l'application arbitraire des art. 226, 229 al. 3, 276, 317
CPC et 176 CC, ainsi que de la violation du droit d'être entendu (art. 29
Cst.).
Invités à se déterminer sur la requête d'effet suspensif, l'autorité cantonale
s'en est rapportée à justice et l'intimé a conclu à son rejet tout en requérant
d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.

D.
L'effet suspensif a été accordé au recours par ordonnance présidentielle du 21
novembre 2012 pour les contributions dues jusqu'à la fin du mois d'octobre
2012, mais non pour les montants dus à partir du 1er novembre 2012.
Des déterminations au fond n'ont pas été requises.

Considérant en droit:

1.
L'arrêt entrepris, portant sur des mesures provisionnelles en instance de
divorce selon l'art. 276 CPC - dès lors que l'instance a été introduite
postérieurement au 1er janvier 2011 - est une décision en matière civile au
sens de l'art. 72 al. 1 LTF, prise sur recours par un tribunal supérieur (art.
75 al. 1 et 2 LTF); elle est finale selon l'art. 90 LTF (ATF 134 III 426
consid. 2.2 p. 431). Comme le litige porte uniquement sur la contribution
d'entretien en faveur du mari ainsi qu'une éventuelle contribution d'entretien
en faveur des enfants, le recours a pour objet une décision rendue dans une
affaire pécuniaire (ATF 133 III 393 consid. 2 p. 395), dont la valeur
litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, art. 74 al. 1
let. b LTF). La voie du recours en matière civile est ouverte, de sorte que le
recours constitutionnel subsidiaire est d'emblée irrecevable (art. 113 LTF).
Le recours a par ailleurs été interjeté dans le délai (art. 46 al. 2 et 100 al.
1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, par une partie ayant pris
part à la procédure devant l'autorité précédente et ayant un intérêt à
l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 LTF).
Le recours en matière civile est donc en principe recevable de ce chef.

2.
Comme l'arrêt attaqué porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art.
98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5.1 p. 396, 585 consid. 3.3 p. 587), seule peut
être dénoncée la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral
n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés par le recourant
("principe de l'allégation", art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'ils ont été
expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 134 I 83
consid. 3.2 p. 88 et les arrêts cités). Par ailleurs, en vertu de l'art. 75 al.
1 LTF, le recours n'est ouvert qu'à l'encontre des décisions rendues par une
autorité cantonale de dernière instance, ce qui suppose que la partie
recourante ait épuisé les voies de droit quant aux griefs qu'elle entend
soumettre au Tribunal fédéral (ATF 135 III 1 consid. 1.2 p. 3 s. et 424 consid.
3.2 p. 429; 134 III 524 consid. 1.3 p. 527).
Lorsque la partie recourante se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.), elle ne peut
se borner à critiquer la décision attaquée comme elle le ferait en instance
d'appel, où l'autorité de recours dispose d'une libre cognition; elle ne
saurait se contenter d'opposer son opinion à celle de la juridiction
précédente, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette
décision se fonde sur une application du droit manifestement insoutenable (ATF
134 II 349 consid. 3 p. 351 s.; 133 II 396 consid. 3.2 p. 400). Pour que cette
décision soit annulée, il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse
concevable, voire préférable, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non
seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 133 I 149 consid.
3.1 et les références citées). En matière de constatation des faits et
d'appréciation des preuves, le Tribunal fédéral se montre réservé vu le large
pouvoir qu'il reconnaît en ce domaine aux autorités cantonales (ATF 120 Ia 31
consid. 4b p. 40; 104 Ia 381 consid. 9 p. 399). Il n'intervient, pour violation
de l'art. 9 Cst., que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la
portée d'un moyen de preuve, s'il a omis sans raisons objectives de tenir
compte des preuves pertinentes ou s'il a effectué, sur la base des éléments
recueillis, des déductions insoutenables (ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62; 133
II 249 consid. 1.4.3 p. 254 s.; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9); encore faut-il que
la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause. Les
critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 133 III 589 consid. 2
p. 591 s. et les arrêts cités).

3.
3.1 En l'espèce, l'autorité cantonale a dans un premier temps écarté les
conclusions et faits nouveaux allégués par la recourante qui tendaient
notamment à mettre à la charge de l'époux une contribution à l'entretien de ses
enfants, ainsi que les pièces nouvelles qu'elle avait produites, au motif
qu'ils étaient tardifs. Elle a par conséquent estimé que le sort des enfants
mineurs du couple n'était pas affecté par les conclusions demeurées litigieuses
qui concernaient uniquement le montant de la contribution d'entretien due par
l'épouse à son mari. S'agissant du calcul de cette contribution, elle a utilisé
la méthode dite du minimum vital à laquelle la première instance s'était
référée sans toutefois l'appliquer correctement. Elle a retenu que les revenus
annuels de l'épouse s'élevaient à environ 15'000 fr. nets par mois, mais s'est
finalement fondée sur le montant de 16'000 fr. retenu par le premier juge dans
la mesure où la maxime de disposition était applicable à cette question et que
l'épouse n'avait pas fait appel de cette décision. Elle a arrêté les charges de
cette dernière à 10'012 fr., estimant que seul un montant de 400 fr. pouvait
être retenu pour l'entretien de sa petite-fille et non le montant de 1'000 fr.
allégué, dans la mesure où il s'agissait du montant admis par son époux et qui
pouvait lui être imputé conformément aux art. 328 et 329 CC. En ce qui concerne
la situation de l'époux, l'autorité cantonale lui a imputé un revenu
hypothétique mensuel de 3'500 fr. nets à compter du 1er octobre 2012, pour des
charges mensuelles de 2'344 fr. Les revenus cumulés des époux s'élevant en
définitive à 19'500 fr. dès le 1er octobre 2012 (16'000 fr. + 3'500 fr.) et
leurs charges à 12'356 fr. (10'012 fr. + 2'344 fr.), elle a réparti le solde
disponible de 7'144 fr. (19'500 fr. - 12'356 fr.) à raison d'un tiers en faveur
du mari et de deux tiers en faveur de l'épouse et des enfants, dans la mesure
où cette clé de répartition n'était pas contestée par les parties. La pension à
laquelle l'époux pouvait prétendre a en conséquence était arrêtée à 1'225 fr.
dès le 1er octobre 2012 (2'344 fr. + 2'381 fr. [1/3 X 7'144 fr.] - 3'500 fr.).
Le même calcul a été effectué pour la période antérieure au 1er octobre 2012 en
faisant abstraction du revenu hypothétique de 3'500 fr. du mari qui ne lui a
été imputé qu'à partir de cette date, d'où une contribution d'entretien
mensuelle s'élevant à 3'558 fr. arrondie à 3'550 fr. pour la période précédant
le 1er octobre 2012 (2'344 fr. + 1'214 fr. [1/3 X 3'644 fr.]), en tenant compte
d'un disponible de 3'644 fr. par mois (16'000 fr. [revenu de l'épouse] - 12'356
fr. [charges cumulées des conjoints]). L'autorité de première instance avait
refusé d'accorder l'effet rétroactif requis par le mari aux mesures provisoires
prononcées, au motif qu'il avait tardé à formuler sa demande de pension et que
son épouse avait de son côté dû assumer les frais afférant à la grossesse de
leur fille durant cette période. La Cour de justice a en revanche considéré que
la faculté de solliciter l'allocation d'une contribution d'entretien avec effet
rétroactif devait tendre à favoriser d'éventuels compromis ou permettre au
conjoint dans le besoin de surmonter des réticences avant de réclamer son droit
à l'entretien de sorte qu'il ne pouvait être reproché au mari de ne pas avoir
demandé immédiatement une prestation d'entretien. Elle a de surcroît considéré
que la situation économique actuelle des époux n'était pas différente de celle
qui prévalait durant l'année précédant l'introduction de la requête de mesures
provisionnelles et que les dépenses liées à la grossesse de la fille des
parties ne paraissaient pas avoir été importantes, de sorte qu'elle a alloué à
l'époux une contribution à son entretien à compter du 25 novembre 2010, soit
une année avant le dépôt de la requête de mesures provisionnelles.

3.2 La recourante conteste pour l'essentiel le refus de tenir compte des pièces
et déterminations nouvelles qu'elle a produites, le montant du revenu
hypothétique imputé à l'intimé et la date à partir de laquelle il a été pris en
compte, l'absence de contribution d'entretien pour les enfants à charge de
l'intimé et l'effet rétroactif accordé à la requête de mesures provisionnelles.

4.
La recourante conclut à ce que son mari soit condamné à contribuer à
l'entretien de ses enfants à hauteur de 500 fr. par mois dès le 1er décembre
2011. Elle se plaint à cet égard de la violation de son droit d'être entendue
dans la mesure où l'autorité cantonale n'aurait pas satisfait aux exigences de
motivation qui lui incombent, ainsi que de la violation de la maxime d'office
puisque la cour n'a pas fixé d'office une contribution d'entretien pour les
enfants.

4.1 Le premier juge n'avait mis de contribution à l'entretien des enfants à
charge d'aucun des deux parents. Seul l'époux avait fait appel de ce jugement
contestant le montant de la contribution d'entretien qui lui a été allouée.
Selon l'arrêt entrepris, l'épouse (intimée dans la procédure cantonale) est
intervenue devant la cour pour la première fois le 9 juillet 2012, soit plus de
trois mois après l'échéance de son délai de réponse à l'appel formé par son
époux fixé au 22 mars 2012, produisant une écriture "sur faits nouveaux" dans
laquelle elle déclarait notamment s'en rapporter à justice s'agissant de la
fixation de la contribution à l'entretien des enfants qui devait être fixée à
charge de leur père. La Cour de justice relève que, dans son écriture du 9
juillet 2012, l'intimée avait allégué que ses revenus auraient baissé en 2010
et en 2011, alors que ceux de son mari auraient augmenté dès fin décembre 2011.
Elle considérait que, de ce fait, le juge aurait dû d'office condamner son mari
à verser une contribution à l'entretien de ses enfants. La Cour a considéré
qu'en application de l'art. 317 al. 2 CPC, les conclusions pouvaient
effectivement être modifiées par l'intimée à l'appel si elles étaient en
connexité avec la partie du jugement contestée par l'appel, de sorte qu'en
l'espèce l'intimée ne pouvait prendre de conclusions concernant les enfants,
dès lors que seule la contribution d'entretien en faveur de l'époux était
concernée par l'appel de ce dernier.
4.2
4.2.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique, en
particulier, le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le
destinataire puisse la comprendre et la contester utilement s'il y a lieu, et
que la juridiction de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces
exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui
l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision; il n'a toutefois pas
l'obligation d'exposer et de discuter tous les moyens invoqués par les parties;
il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité n'a pas satisfait
à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (ATF 135
III 670 consid. 3.3.1; 133 III 235 consid. 5.2 et les arrêts cités).
4.2.2 En vertu de l'art. 296 CPC, les maximes inquisitoire et d'office
s'appliquent lorsque le juge est saisi de questions relatives aux enfants dans
les affaires de droit de la famille. Devant les instances de recours
cantonales, les conclusions portant sur une somme d'argent doivent toutefois
être chiffrées et ce indépendamment de l'application de la maxime d'office.
L'application de dite maxime aura en effet à cet égard pour seule conséquence
de ne pas lier le tribunal aux conclusions prises par les parties (art. 296 al.
3 CPC), de sorte que l'interdiction de la reformatio in peius, en particulier,
ne s'applique pas. L'autorité cantonale n'a dès lors pas à entrer en matière
sur des conclusions d'appel non chiffrées (ATF 137 III 617 consid. 4.5).
4.2.3 L'application des maximes d'office et inquisitoire prévue par l'art. 296
CPC s'étend à la procédure devant les deux instances cantonales. En revanche,
la procédure devant le Tribunal de céans est régie par la LTF à l'exclusion du
CPC, de sorte que l'application de l'art. 296 CPC et par conséquent de la
maxime d'office devant le Tribunal fédéral est exclue; ce dernier est lié par
les conclusions des parties en vertu de l'art. 107 al. 1 LTF.

4.3 En l'espèce, le grief de violation du droit d'être entendu de la recourante
est infondé, dès lors que contrairement à ce qu'elle soutient, l'autorité
cantonale a motivé son refus d'entrer en matière sur la question d'une
éventuelle contribution à l'entretien des enfants par le défaut de lien de
connexité entre les conclusions prises à cet égard par la recourante et les
prétentions demeurées litigieuses en appel. La question de la nécessité d'un
lien de connexité peut demeurer ouverte, le grief pouvant être rejeté par
substitution de motifs. S'agissant des conclusions de la recourante tendant à
faire mettre à la charge de l'intimé une contribution mensuelle à l'entretien
des enfants de 500 fr., force est de constater qu'elle n'a pris aucune
conclusion chiffrée recevable en ce sens devant l'autorité de recours
cantonale, se limitant à se rapporter à justice à ce propos. Le fait que la
recourante les ait ensuite chiffrées devant le Tribunal de céans n'y change
rien, dès lors que pour le recours au Tribunal fédéral les conclusions sont
soumises à l'art. 99 al. 2 LTF aux termes duquel les conclusions nouvelles sont
irrecevables et ce indépendamment de l'application de la maxime d'office en
instance cantonale.

5.
La recourante conclut ensuite à la suppression de la contribution à l'entretien
de son époux mise à sa charge, subsidiairement à ce qu'elle soit maintenue à
2'500 fr. par mois dès le 25 novembre 2011 conformément à ce qui avait été
décidé par le premier juge. Elle invoque plusieurs griefs à cet égard.

5.1 S'agissant en l'espèce d'une procédure de mesures provisionnelles ordonnées
dans le cadre d'une procédure de divorce, la procédure sommaire est applicable
devant les instances cantonales (art. 276 al. 1 CPC en lien avec l'art. 271
CPC) et l'appel joint par conséquent irrecevable (art. 314 al. 2 CPC).

5.2 Dans la mesure où la recourante n'a pas elle-même interjeté appel contre la
décision de première instance, sa conclusion tendant à la suppression de toute
contribution à l'entretien de son époux - qu'elle ait été formulée tardivement
ou non - est quoi qu'il en soit irrecevable du fait de l'interdiction de
l'appel joint en procédure sommaire.

5.3 La conclusion subsidiaire de la recourante tendant à la confirmation de la
contribution de 2'500 fr. due mensuellement à son époux dès le 25 novembre 2011
est en revanche recevable, car bien qu'elle n'ait pas répondu dans le délai
fixé au 22 mars 2012, elle n'est toutefois pas déchue du droit de conclure au
maintien du premier jugement.
5.3.1 Pour la période s'étendant du 25 novembre 2010 au 25 novembre 2011, ainsi
que celle du 26 novembre 2011 au 30 septembre 2012, la Cour de justice a retenu
un solde disponible pour les époux de 3'644 fr. en tenant compte du revenu de
l'épouse arrêté à 16'000 fr. par le premier juge pour des charges de 10'012
fr., comprenant les charges des enfants, ainsi que des charges de 2'344 fr. de
l'époux (16'000 fr. [revenu de l'épouse] - 10'012 fr. [charges de l'épouse] -
2'344 fr.[charges du mari]). Elle a ensuite réparti le solde disponible à
raison d'un tiers soit 1'214 fr. en faveur du mari et deux tiers à savoir 2'430
fr. en faveur de l'épouse et des enfants et en a déduit que l'époux pouvait
prétendre à une pension alimentaire mensuelle arrondie de 3'550 fr. (2'344 fr.
[charges] + 1'214 fr. [un tiers du disponible]), sous réserve de la subrogation
de l'Etat pour l'aide sociale qui lui a été versée durant cette période. Pour
la période courant dès le 1er octobre 2012, la Cour de justice a en outre tenu
compte d'un revenu hypothétique de 3'500 fr. pour le mari, de sorte que le
disponible mensuel s'élevait à 7'144 fr. (16'000 fr. [revenu de l'épouse] +
3'500 fr. [revenu hypothétique du mari] - 10'012 fr. [charges de l'épouse] -
2'344 fr. [charges du mari]) ramenant par conséquent la pension alimentaire à
laquelle il pouvait prétendre dès cette date à 1'225 fr. par mois (2'344 fr.
[charges] + 2'381 fr. [un tiers du disponible] - 3'500 fr. [revenu
hypothétique]).
Appliquant la maxime inquisitoire conformément à l'art. 272 CPC, l'autorité
cantonale a refusé de tenir compte des pièces produites par l'épouse le 1er
mars 2012 (pièces nos 33 et 34) lesquelles auraient démontré que son revenu
était en réalité inférieur à celui retenu. L'autorité cantonale a jugé ces
pièces tardives au sens de l'art. 317 al. 1 CPC, la recourante n'ayant en
particulier pas fait preuve de la diligence qu'on pouvait attendre d'elle pour
faire établir ces pièces plus tôt. Elle a également refusé de tenir compte des
faits et moyens de preuve figurant dans son écriture du 9 juillet 2012, par
lesquels l'épouse entendait également démontrer une baisse de son revenu. Par
une double motivation, l'autorité cantonale a d'abord considéré que ces moyens
étaient tardifs puisqu'ils n'avaient été produits par l'épouse que le 9 juillet
2012 alors que la cause - soumise à la procédure sommaire - avait été mise en
délibération à l'échéance du délai de réponse à l'appel, à savoir le 22 mars
2012. Elle a ensuite relevé, qu'indépendamment de cette date, ces moyens
avaient quoi qu'il en soit été introduits tardivement puisqu'ils l'avaient été
plus de dix jours - délai régissant les communications des écritures en
procédure sommaire devant l'instance cantonale de recours (art. 314 al. 1 et
321 al. 2 CPC) - après que l'épouse en ait pris connaissance.
5.3.2 En tant que la recourante soutient que la cour aurait appliqué
arbitrairement les art. 317 et 229 al. 3 CPC s'agissant du refus d'admettre les
pièces nos 33 et 34, son grief est infondé. Si ces pièces ont bien été
produites devant le juge du fond, à savoir le juge du divorce, le 1er mars
2012, il n'en demeure pas moins qu'elles l'ont été postérieurement au dépôt de
l'appel formé contre la décision sur mesures provisionnelles le 1er février
2012, de sorte que c'est bien l'art. 317 CPC qui s'applique en l'espèce à
l'exclusion de l'art. 229 CPC. Sans pour autant trancher la question au fond,
le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de souligner que l'application de
l'art. 317 CPC dans le cadre d'une procédure sommaire soumise à la maxime
inquisitoire n'était pas arbitraire et qu'on pouvait par conséquent exiger des
parties qu'elles agissent avec diligence conformément à l'art. 317 al. 1 lit. b
CPC (cf. arrêt 5A_63/2012 du 20 juin 2012 consid. 2.2). En tant que la
recourante soutient qu'elle ne pouvait produire ces pièces avant que sa
fiduciaire ne les ait établies, son grief est infondé, dès lors qu'il n'était
pas arbitraire pour la cour cantonale de considérer que la production en mars
2012 seulement des bilans et comptes de pertes et profits pour l'exercice 2010
relevait d'un manque de diligence de la recourante.
S'agissant des faits et moyens de preuve nouveaux présentés le 9 juillet 2012,
c'est à tort que la recourante reproche à la cour cantonale de ne pas avoir
motivé sa décision et d'avoir ainsi violé son droit d'être entendue (art. 29
al. 2 Cst.). La cour a au contraire adopté une double motivation à cet égard
(cf. supra consid. 5.3.1). La recourante ne soutient pas, ni ne démontre a
fortiori, qu'il serait arbitraire, au stade de l'appel, dans une cause soumise
à la procédure sommaire, d'admettre que les faits et moyens de preuve nouveaux
ne peuvent être invoqués que jusqu'à l'échéance du délai de réponse à l'appel,
lequel correspondait en outre en l'espèce à la mise en délibération de la cause
par la cour. Elle se limite à cet égard à soutenir qu'un délai supplémentaire
de réponse aurait dû lui être imparti conformément à l'art. 223 al. 1 CPC.
Toutefois, contrairement au délai de réponse fixé en première instance, le
délai de réponse à l'appel est un délai légal qui n'est par conséquent pas
susceptible d'être prolongé (art. 312 al. 2 et 314 al. 1 CPC). Dans la mesure
où la première motivation développée par la Cour de justice pour justifier le
refus d'admettre les faits et moyens nouveaux produits par la recourante le 9
juillet 2012 n'est pas arbitraire, il est superflu d'examiner sa seconde
motivation ainsi que les griefs développés par la recourante à cet égard.

5.4 Pour le cas où ses précédents griefs auraient été écartés, la recourante
fait encore valoir trois griefs subsidiaires.
5.4.1 Elle reproche tout d'abord à la cour cantonale de ne pas avoir constaté
le train de vie des époux et la répartition des tâches durant l'union
conjugale.
5.4.1.1 Si la situation financière des époux le permet encore, le standard de
vie antérieur, choisi d'un commun accord, doit être maintenu pour les deux
parties. Quand il n'est cependant pas possible de le conserver, les époux ont
droit à un train de vie semblable (ATF 119 II 314 consid. 4b/aa; 5A_710/2009 du
22 février 2010 consid. 4.1 non publié aux ATF 136 III 257). Lorsqu'il est
établi que les époux ne réalisaient pas d'économies durant le mariage, ou que
l'époux débiteur ne démontre pas qu'ils ont réellement fait des économies, ou
encore qu'en raison des frais supplémentaires liés à l'existence de deux
ménages séparés et de nouvelles charges, le revenu est entièrement absorbé par
l'entretien courant, il est admissible de s'écarter d'un calcul selon les
dépenses effectives des époux durant la vie commune. En effet, dans de tels
cas, la méthode du minimum vital élargi avec répartition, en fonction des
circonstances concrètes, de l'excédent entre les époux permet de tenir compte
adéquatement du niveau de vie antérieur et des restrictions à celui-ci qui
peuvent être imposées au conjoint créancier (arrêts 5A_323/2012 du 8 août 2012
consid. 5.1; 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 5.1).
Bien que la maxime inquisitoire soit applicable également à la fixation de la
contribution d'entretien du conjoint (art. 272 CPC), cela ne dispense pas le
crédirentier de son devoir de collaborer et donc de préciser les dépenses
nécessaires à son train de vie et de rendre celles-ci vraisemblables (arrêt
5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 4.2.1 in fine et les arrêts cités).
5.4.1.2 Dès lors qu'il n'est pas arbitraire d'appliquer la méthode du minimum
vital avec répartition de l'excédent lorsque la situation des époux est moyenne
ou lorsque les parties ne prétendent pas et qu'il n'est pas établi qu'elles
faisaient des économies, la recourante ne saurait reprocher à la cour cantonale
d'avoir appliqué cette méthode et d'avoir en conséquence renoncé à établir le
train de vie des époux et la répartition des tâches durant la vie commune, ce
d'autant qu'il appartenait à la recourante, malgré l'application de la maxime
inquisitoire en vertu de l'art. 272 CPC, d'alléguer les faits et d'offrir les
moyens de preuve y afférents, ce qu'elle n'a pas fait en l'espèce.
5.4.2 S'agissant de la fixation de la contribution d'entretien due par la
recourante à son époux pour la période postérieure au 1er octobre 2012,
l'autorité cantonale a imputé à ce dernier un revenu hypothétique mensuel de
3'500 fr.
La recourante soutient que, sauf à verser dans l'arbitraire, l'autorité
cantonale aurait dû imputer à l'intimé un revenu hypothétique mensuel de 7'000
fr. au moins, compte tenu de sa formation et des postes qu'il a occupés. Elle
estime qu'il est également arbitraire de tenir compte de ce revenu hypothétique
à compter du 1er octobre 2012 seulement, alors que les époux sont séparés
depuis 2008.
5.4.3 En tant qu'il concerne la période postérieure au 1er octobre 2012, le
grief de la recourante est irrecevable du fait de l'interdiction de l'appel
joint en procédure sommaire (art. 314 al. 2 CPC).
S'agissant de la période antérieure au 1er octobre 2012, l'autorité cantonale a
retenu que l'intimé avait été au chômage du 1er novembre 2007 au 31 octobre
2009 et avait parallèlement traversé une profonde période de dépression en 2008
et 2009. Après l'épuisement de ses droits au chômage, il n'avait pas retrouvé
de travail malgré ses recherches d'emploi régulières - son âge (53 ans)
représentant un handicap sur le marché du travail - et avait dû solliciter
l'aide de l'Hospice général qui l'avait mis au bénéfice du RMCAS (Revenu
Minimal d'Aide Social) jusqu'à la fin de l'année 2011. En tant que la
recourante soutient que l'état de santé de l'intimé s'est amélioré en 2010 et
qu'il a toujours travaillé avant d'être au chômage, de sorte qu'un revenu
hypothétique devrait lui être imputé à compter d'une date antérieure à celle
fixée, elle ne fait qu'opposer sa propre appréciation des faits à celle retenue
par la juridiction cantonale sans démontrer en quoi cette dernière serait
arbitraire, de sorte que sa critique se révèle irrecevable (cf. supra consid.
2).
5.4.4 La recourante reproche enfin à la Cour de justice d'avoir admis une
contribution d'entretien rétroactive au 25 novembre 2010, alors que le premier
juge l'avait fixée à compter du 25 novembre 2011.
5.4.4.1 La Cour de justice a accordé un effet rétroactif aux mesures
provisionnelles estimant qu'il ne pouvait être reproché à l'époux de ne pas
avoir demandé immédiatement une prestation d'entretien - la procédure de
divorce étant pendante depuis le 6 juillet 2010 déjà - dès lors que la faculté
accordée aux conjoints de solliciter l'allocation d'une contribution avec effet
rétroactif tendait précisément à favoriser d'éventuels compromis ou permettre
au conjoint dans le besoin de surmonter des réticences avant de réclamer son
droit à l'entretien. Elle a également relevé que la situation économique des
époux n'était pas différente durant l'année ayant précédé l'introduction de la
requête de mesures provisionnelles et que les dépenses liées à la grossesse de
la fille aînée du couple ne paraissaient pas avoir été importantes et n'étaient
quoi qu'il en soit pas chiffrées, de sorte qu'il appartenait à l'épouse de
pourvoir à l'entretien de son mari durant cette période également.
5.4.4.2 La recourante soutient, pour sa part, que l'autorité cantonale aurait
appliqué de manière arbitraire les art. 176 CC et 276 CPC. Elle estime que la
cour aurait retenu à tort que des pourparlers avaient eu lieu, de sorte que ce
motif ne pouvait être retenu pour justifier que son époux ait introduit une
requête de mesures provisionnelles si tardivement. La nécessité d'un tel effet
rétroactif n'ayant pas été vérifiée, le fait de l'admettre conduirait de plus à
un résultat inéquitable et choquant, ce d'autant qu'elle aurait assumé toutes
les charges afférentes aux enfants durant cette période.
5.4.4.3 Aux termes de l'art. 173 al. 3 CC, applicable aux mesures
provisionnelles par renvoi de l'art. 276 al. 1 2e phr. CPC, la contribution
d'entretien peut être réclamée pour l'avenir et pour l'année qui précède
l'introduction de la requête (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd.
2010, n° 1952 et les références; DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile
commenté, 2011, n° 43 ad art. 276 CPC et les références; cf. pour l'art. 137
al. 2 4e phr. aCC: ATF 129 III 60 consid. 3). L'effet rétroactif visant avant
tout à ne pas forcer l'ayant droit à se précipiter chez le juge, mais à lui
laisser un certain temps pour convenir d'un accord à l'amiable (ATF 115 II 201
consid. 4a; HEINZ HAUSHEER/RUTH REUSSER/THOMAS GEISER, Berner Kommentar, 1999,
n° 23 ad art. 173 CC).
5.4.4.4 Si le fait de laisser aux parties le temps de trouver un accord est
certes un motif expliquant la possibilité offerte au juge d'allouer une
contribution d'entretien avec effet rétroactif, il n'en demeure pas moins que
l'existence de pourparlers en vue d'un éventuel accord n'est pas une condition
nécessaire à l'octroi d'un tel effet contrairement à ce que semble soutenir la
recourante. Elle se méprend également lorsqu'elle soutient que l'autorité
cantonale n'aurait pas vérifié la nécessité de l'effet rétroactif, puisque la
cour cantonale a précisément retenu que la situation financière des parties
n'était pas différente durant l'année qui avait précédé l'introduction de la
requête, de sorte que le crédirentier pouvait également prétendre à
l'assistance financière de son épouse durant cette période. Par sa critique, la
recourante ne parvient par conséquent pas à démontrer l'arbitraire d'une telle
mesure de sorte que son grief doit être rejeté.

6.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa
recevabilité. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., doivent par
conséquent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1
LTF). L'intimé n'a pas droit à une indemnité de dépens pour sa détermination
sur l'effet suspensif dès lors qu'il a succombé sur ce point (art. 68 al. 1 et
2 LTF). Quant à la requête d'assistance judiciaire de celui-ci, elle doit être
rejetée concernant la détermination sur l'effet suspensif, faute de chances de
succès, et déclarée sans objet pour le surplus, le dépôt de réponses sur le
fond n'ayant pas été requis.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

2.
Le recours en matière civile est rejeté dans la mesure où il est recevable.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge de la
recourante.

4.
La requête d'assistance judiciaire de l'intimé est rejetée s'agissant de la
détermination sur l'effet suspensif et déclarée sans objet pour le surplus.

5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton
de Genève, Chambre civile.

Lausanne, le 6 février 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Hildbrand