Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.892/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_892/2012

Urteil vom 31. Januar 2013
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Schöbi,
Gerichtsschreiber Möckli.

1. Verfahrensbeteiligte
A.A.________,
2. B.A.________,
3. J.________ GmbH,
alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Gregor Marcolli,
Beschwerdeführer,

gegen

1. D.________ AG,

2. Erbengemeinschaft E.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Lüthi,
3. F.________ AG, vertreten durch Rechtsanwältin Kathrin Lanz,
4. G.________ AG,
5. H.________, vertreten durch Fürsprecher Dominik Gasser,

6. I.________, vertreten durch Fürsprecher Beat Muralt,
Beschwerdegegner,

Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, Poststrasse 25, 3072
Ostermundigen.

Gegenstand
Kollokationsplan,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 22. November 2012.

Sachverhalt:

A.
A.A.________ und B.A.________ sind Gesellschafter der X.________ GmbH, die
Eigentümerin von fünf Liegenschaften ist und über die mit rechtskräftigem
Entscheid des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau am 22. November 2011 der
Konkurs eröffnet wurde. A.A.________ beherrscht ferner die J.________ GmbH.

B.
Vom 4. bis 24. Oktober 2012 lagen für die konkursite X.________ GmbH der
Kollokationsplan und als dessen Bestandteil die Lastenverzeichnisse der fünf
Liegenschaften auf.

Mit Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG vom 12. Oktober 2012 verlangten
A.A.________, B.A.________ und die J.________ GmbH die Aufhebung des
Kollokationsplanes und von vier der fünf Lastenverzeichnisse, alles mitsamt der
je dazugehörenden Verfügung. Die Beschwerdeführer machten geltend, das
Konkursamt habe unter Missachtung von Art. 244 SchKG auf die Einholung einer
Stellungnahme der Gemeinschuldnerin verzichtet, womit dieser verunmöglicht
worden sei, sich zu den einzelnen Eingaben im Hinblick auf die spätere
Kollozierung zu äussern. Dies habe zur Nichtkollozierung von berechtigten
Forderungen, zur ungerechtfertigten Kollozierung pfandgesicherter Forderungen
und zur ungerechtfertigten Kollozierung von Drittforderungen geführt.

Mit Entscheid vom 22. November 2012 wies das Obergericht des Kantons Bern als
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen die Beschwerde ab, soweit es
darauf eintrat, zusammengefasst mit der Begründung, dass C.A.________ eine
Vielzahl von Terminen nicht wahrgenommen sowie das Verzeichnis der
Forderungseingaben nicht unterzeichnet und keine Erklärungen abgegeben habe. Es
führte weiter an, dass im Übrigen auch eine Stellungnahme der Gemeinschuldnerin
nicht zu einem anderen Entscheid der Konkursverwaltung geführt hätte.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 3. Dezember 2012 verlangen A.A.________,
B.A.________ und die J.________ GmbH die Aufhebung dieses Entscheides sowie des
Kollokationsplanes vom 4. Oktober 2012 und der Lastenverzeichnisse betreffend
R.________-GBB-xxxx, R.________-GBB-yyyy, S.________-GBB-xxxx und
T.________-GBB-yyyy, je mitsamt dazugehörender Verfügung. Mit
Präsidialverfügung vom 20. Dezember 2012 wurde der Beschwerde antragsgemäss die
aufschiebende Wirkung erteilt. In der Sache selbst wurden keine
Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Entscheide der oberen oder einzigen kantonalen Aufsichtsbehörde in
Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen streitwertunabhängig der
Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c und
Art. 75 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführer haben am kantonalen Verfahren
teilgenommen und sind insofern zur Beschwerdeerhebung legitimiert (Art. 76 Abs.
1 lit. a BGG).

2.
Vorweg machen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV
geltend. Sie rügen, dass ihnen das Konkursprotokoll, welches das Konkursamt mit
der Vernehmlassung eingereicht und auf welches die Aufsichtsbehörde abgestellt
habe, nicht zugestellt worden sei.

Die Rüge geht fehl. Die Aufsichtsbehörde hat den Beschwerdeführern mit
Verfügung vom 7. November 2012 eine Kopie der Vernehmlassung zugestellt, in
welcher das Konkursprotokoll explizit als Beilage aufgeführt war und in welcher
auch dessen Inhalt ausführlich thematisiert wurde. Die Beschwerdeführer wussten
mithin bereits aus den Ausführungen in der Vernehmlassung des Konkursamtes vom
genauen Inhalt des Protokolls. Ferner war ihnen klar, dass das Protokoll als
Beilage zu den Akten gegeben wurde und sie hätten, soweit nötig, Akteneinsicht
nehmen können. Die sich aus Art. 29 Abs. 2 BGG ergebenden
verfassungsrechtlichen Ansprüche (Kenntnisgabe von Aktenstücken, Möglichkeit
zur Akteneinsicht, Gelegenheit zur Replik, vgl. BGE 132 V 387 E. 6.2 S. 391,
133 I 100 E. 4.5 S. 103 f.) sind damit gewahrt.

3.
In der Sache selbst geht der Hauptvorwurf der Beschwerdeführer dahin, dass das
Konkursamt die Gemeinschuldnerin nicht angehört und deshalb Art. 244 SchKG
verletzt habe, zumal die unterlassene Anhörung direkten Einfluss auf die
Kollokation gehabt habe.

3.1 Aufgrund des im Konkursprotokoll festgehaltenen Verfahrensablaufes hat die
Aufsichtsbehörde die folgenden Sachverhaltsfeststellungen getroffen: Am 27.
Februar 2012 sei mit C.A.________ für den 6. März 2012 ein erster Termin für
die Prüfung der Forderungen vereinbart worden. Dieser Termin habe nicht
stattfinden können, weil die Familie A.________ sich ein weiteres Mal mit einem
Rechtsanwalt habe besprechen wollen. In der Folge sei auch die Einreichung der
Schuldbriefe immer weiter hinausgezögert und seien versprochene Termine nicht
eingehalten worden (gemäss Konkursprotokoll fanden eine Vielzahl von
Telefonaten mit C.A.________ statt, in welchen dieser die Unterlagen bis 22.
Mai 2012 bzw. 29. Mai 2012 bzw. 4. Juni 2012 und sodann bis 11. Juni 2012 in
Aussicht stellte). Schliesslich sei am 11. Juni 2012 ein weiterer
Besprechungstermin auf den 15. Juni 2012 angesetzt worden. Wiederum sei es zu
einer kurzfristigen Absage durch C.A.________ gekommen; er habe aber in
Aussicht gestellt, am 22. Juni 2012 auf dem Amt zu erscheinen. Abermals habe
C.A.________ den Termin kurz vor Beginn abgesagt. Anlässlich dieses
Telefongesprächs sei ihm mitgeteilt worden, dass keine weiteren Verschiebungen
gewährt würden. Darauf habe C.A.________ versichert, am 26. Juni 2012
vorbeizukommen. In der Tat habe er an diesem Tag auf dem Amt vorgesprochen,
aber alle seine Unterlagen vergessen. Es sei ein weiterer Termin für den 29.
Juni 2012 vereinbart worden, der jedoch wiederum nicht eingehalten worden sei.
Am 11. Juli 2012 seien C.A.________ und der Beschwerdeführer 1 auf dem Amt
erschienen, um das Verzeichnis der Forderungseingaben zu prüfen. Dieses sei
indes nicht unterzeichnet und es seien auch keine Erklärungen abgegeben worden;
C.A.________ habe den Saal verlassen, weil er sich erpresst fühlte.
Schliesslich habe er sich am 11. September 2012 wieder gemeldet und es sei für
27. September 2012 ein Termin zur Abgabe der Erklärungen anberaumt worden. Zehn
Minuten vor Beginn der Besprechung habe sich C.A._______ gemeldet und den
Termin wegen einer Autopanne abgesagt. Das Obergericht hielt diese erneute
Ausflucht angesichts der Vorgeschichte für unglaubwürdig. Es anerkannte, dass
aufgrund einer Rechnung an diesem Tag tatsächlich ein Fahrzeug der
Beschwerdeführerin 3 repariert wurde, hielt es aber nicht für bewiesen, dass
der Beschwerdeführer 1 und C.A.________ gerade auf dieses Fahrzeug angewiesen
gewesen wären, um den Termin beim Konkursamt U.________ wahrzunehmen.

3.2 Ausgehend von den erwähnten Feststellungen hielt die Aufsichtsbehörde fest,
dass das Konkursamt alles Zumutbare unternommen habe, um eine Erklärung der
Gemeinschuldnerin einzuholen, weshalb ihm keine Pflichtverletzung vorzuwerfen
sei. Es habe mit dem Erstellen des Kollokationsplanes auch nicht weiter
zuwarten können, da es - freilich im Sinn einer Ordnungsfrist - gehalten
gewesen sei, den Kollokationsplan innert 60 Tagen nach Ablauf der Eingabefrist
zu erstellen (Art. 247 SchKG). Die Eröffnung des Kollokationsplanes am 1.
Oktober 2012 sei daher bundesrechtskonform gewesen. Subsidiär führte die
Aufsichtsbehörde in ihrem Entscheid aus, weshalb auch eine abgegebene
Stellungnahme der Gemeinschuldnerin nichts an den vom Konkursamt vorgenommenen
Kollokationen geändert hätte.

3.3 Die von der Aufsichtsbehörde getroffenen Sachverhaltsfeststellungen werden
nicht bestritten. Die Beschwerdeführer bringen einzig vor, das Konkursprotokoll
sei zumindest ungenau, da gewisse Handlungen nicht vermerkt seien. Dies tut
indes nichts zur vorliegend interessierenden Sache. Ebenso wenig können die
Beschwerdeführer etwas aus dem Umstand ableiten, dass die wesentlichen Arbeiten
für die Erstellung des Kollokationsplanes gemäss Konkursprotokoll am 25.
September 2012 und somit vor dem auf 27. September 2012 anberaumten Termin, den
die Gemeinschuldnerin ohnehin wiederum platzen liess, stattfanden; das
Konkursamt musste mit seinen Arbeiten angesichts der konsequent obstruktiven
Haltung der Gemeinschuldnerin voranschreiten, wobei die Eröffnung ohnehin erst
am 1. Oktober 2012 erfolgte.

Im Hauptpunkt werfen die Beschwerdeführer dem Konkursamt vor, es hätte nicht
ohne Einvernahme der Gemeinschuldnerin zur Erstellung des Kollokationsplanes
schreiten dürfen; indem die Aufsichtsbehörde dieses Vorgehen geschützt habe,
sei Bundesrecht verletzt worden. Die Beschwerdeführer übersehen dabei den Sinn
und die Tragweite von Art. 244 SchKG. Kern dieser Norm sind nämlich die
Abklärungspflichten der Konkursverwaltung bei der Erwahrung der
Konkursforderungen, wobei die im 2. Satz der Bestimmung genannte Einholung der
Erklärung des Gemeinschuldners ein Bestandteil der Erwahrungshandlungen ist. Es
steht deshalb nicht im Belieben des Konkursamtes, ob es den Gemeinschuldner
einvernehmen will; vielmehr ist es hierzu verpflichtet (HIERHOLZER, in: Basler
Kommentar, N. 19 zu Art. 244 SchKG; SPRECHER, in: Kurzkommentar SchKG, N. 29 zu
Art. 244 SchKG). Selbst wenn das Amt diese Pflicht verletzt hat, kann aber
einer seitens des Gemeinschuldners oder Gläubigers erhobenen Beschwerde nur
dann Erfolg beschieden sein, wenn die Befragung die Kollokation hätte
beeinflussen können (BGE 103 III 13 E. 8 S. 20), weil das Konkursamt nicht an
die Erklärung des Schuldners gebunden ist (vgl. Art. 245 SchKG). Vorliegend
geht es aber gar nicht darum, dass das Konkursamt von einer Einvernahme der
Gemeinschuldnerin absehen und somit seine Pflichten vernachlässigen wollte. Im
Gegenteil hat es sich über Monate hinweg anhaltend um eine Einvernahme der
Gemeinschuldnerin bemüht. Wiederholt hat diese unter offensichtlichen Vorwänden
die Termine platzen lassen, teilweise erst wenige Minuten vor Beginn. Zweimal
erschien C.A.________ auf dem Amt; beim einen Mal hatte er aber die (zuvor in
einer ganzen Kette von Telefongesprächen für immer wieder neue Termine
versprochenen) Unterlagen nicht dabei und beim anderen Mal wollte er sich zu
den Eingaben nicht äussern und verliess den Saal, weil er sich erpresst fühlte.
Vor diesem Hintergrund, dass die Gemeinschuldnerin letztlich tatsächlich
befragt wurde, sie aber jegliche Kooperation verweigerte, kann keine Rede davon
sein, dass das Konkursamt seinen Abklärungspflichten nicht nachgekommen wäre.
Eine Verletzung von Art. 244 SchKG liegt folglich nicht vor.

4.
Aufgrund des Gesagten laufen die Ausführungen, inwiefern der Kollokationsplan
bei Befragung der Gemeinschuldnerin anders ausgefallen wäre, ins Leere. Ferner
geht der Vorwurf, die Schuldbriefforderungen seien gemäss Art. 246 SchKG von
Amtes zu kollozieren, an der Sachverhaltsfeststellung der Aufsichtsbehörde
vorbei, dass die Schuldbriefe in den Lastenverzeichnissen von Amtes wegen
aufgeführt, jedoch die entsprechenden angemeldeten Forderungen vom Konkursamt
nicht zugelassen worden seien. Art. 246 SchKG schliesst weder die
Prüfungspflicht noch die Entscheidbefungnis der Konkursverwaltung aus; vielmehr
ist die Erwahrung der Pfandforderungen durch die Konkursverwaltung
stillschweigend vorausgesetzt (HIERHOLZER, a.a.O., N. 1 zu Art. 246 SchKG;
SPRECHER, a.a.O., N. 2 zu Art. 246 SchKG, je mit weiteren Hinweisen). Ob das
Resultat der Erwahrung (Nichtkollozierung der Schuldbriefforderungen) materiell
zutreffend ist, kann im vorliegenden Verfahren ebenso wenig thematisiert werden
wie die übrigen materiellen Beanstandungen; diesbezüglich ist Kollokationsklage
zu erheben (HIERHOLZER, a.a.O., N. 25a zu Art. 244 SchKG).

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist,
soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind den
Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und sie haben H.________,
welche als einzige Gläubigern eine Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende
Wirkung eingereicht hat, hierfür unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 500.--
zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 und Art. 68 Abs. 4 i.V.m. Art. 66 Abs. 5 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführer werden verpflichtet, H.________ unter solidarischer
Haftbarkeit Fr. 500.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle
Mittelland, und dem Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in
Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 31. Januar 2013

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli