Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.944/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_944/2012

Urteil vom 27. Februar 2013
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichterin Hohl, Bundesrichter Schöbi,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Tank Weber,
Beschwerdeführerin,

gegen

A. und B.Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Enrico Bonfanti,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Besitzesschutzklage,

Beschwerde gegen den Entscheid des Tribunale d'appello del Cantone Ticino,
Prima Camera civile, vom 6. November 2012.

Sachverhalt:

A.
A. und B.Y.________ kauften im Frühling 2008 die Parzellen Q.________-GBB-ccc,
-ddd, -eee und -fff. Die Grundstücke sind am Hang gelegen und haben einen
fahrbaren Zugang über eine Privatstrasse (via R.________), die über
verschiedene Grundstücke führt, u.a. über die im Eigentum von X.________
stehenden Parzellen Q.________-GBB-ggg und -hhh.

B.
Mit Besitzesschutzklage vom 20. April 2009 verlangte X.________, dass A. und
B.Y.________ verboten werde, ihre Parzellen ggg und hhh mit Fahrzeugen zu
überqueren. Am 22. März 2010 wies der Pretore della giurisdizione di Locarno
Città die Klage ab.
Die hiergegen erhobene Appellation wies der Tribunale d'appello mit Entscheid
vom 6. November 2012 ab.

C.
Gegen diesen Entscheid hat X.________ am 17. Dezember 2012 eine Beschwerde in
Zivilsachen und eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht mit den
Begehren, es sei den Beschwerdegegnern zu verbieten, die Parzellen
Q.________-GBB-ggg und -hhh als Zugang zu den Parzellen ccc, ddd, eee und fff
zu benützen und mit Fahrzeugen aller Art auf den beschriebenen Grundstücken zu
fahren. Eventualiter verlangt sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zur Neubeurteilung der Streitsache. Mit Vernehmlassung vom 31. Januar 2013
haben die Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG)
über eine auf Art. 928 ZGB gestützte Besitzesschutzklage, die eine Zivilsache
(Art. 72 Abs. 1 BGG) vermögensrechtlicher Natur ist. Das Appellationsgericht
hat den Streitwert auf Fr. 50'000.-- geschätzt. Dieser Schätzung ist zu folgen
und der Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- ist damit erreicht (Art. 74 Abs. 1
lit. a BGG). Folglich steht die Beschwerde in Zivilsachen offen, was die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausschliesst (vgl. Art. 113 BGG).
Die Beschwerdeführerin rügt u.a. eine Verletzung von Art. 641 ZGB. Nach den
Feststellungen im angefochtenen Entscheid ging es aber kantonal nie um eine
Eigentumsfreiheitsklage, sondern einzig um eine Besitzesschutzklage; vor
Bundesgericht kann der Streitgegenstand nicht erweitert werden und insofern ist
auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Die Besitzesschutzklage zielt auf die Wiederherstellung oder Aufrechterhaltung
des früheren Zustandes, weshalb sie - unter Vorbehalt vorliegend nicht
interessierender Ausnahmen - vorläufigen Rechtsschutz gewährt und nicht über
die materielle Rechtszuständigkeit entscheidet. Sie ist deshalb eine
vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG (BGE 133 III 638), womit nur die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann und überdies das
strikte Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das
Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte
Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein
appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die
Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus
Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen
Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen,
inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der
angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen
Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
Das bundesgerichtliche Verfahren wird in der Regel in der Sprache des
angefochtenen Entscheides geführt (Art. 54 Abs. 1 Satz 1 BGG). Indes wurde die
Beschwerde in deutscher Sprache eingereicht, was zulässig ist (Art. 42 Abs. 1
BGG). Vor dem Hintergrund, dass beide Parteien deutscher Muttersprache sind,
rechtfertigt es sich, den vorliegenden Entscheid auf Deutsch zu erlassen (vgl.
Art. 54 Abs. 1 Satz 2 BGG und Art. 54 Abs. 2 BGG analog).

2.
Das Appellationsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass
eingangs der privaten Zufahrtsstrasse "R.________" eine Barriere aufgestellt
ist, die mit einer Fernbedienung geöffnet werden kann. Weiter hat es
festgehalten, dass die Grundstücke der Beschwerdegegner kein privates
Fahrwegrecht zu Lasten der Grundstücke der Beschwerdeführerin geniessen. Auf
diesen laste aber ein öffentliches Durchfahrtsrecht zu Gunsten der Gemeinde
Q.________. Dieses stelle eine irreguläre Personaldienstbarkeit im Sinn von
Art. 781 Abs. 1 ZGB dar. Es sei zwar möglich, dass das öffentliche
Durchfahrtsrecht nicht zu jedermanns Gunsten bestehe. Die Frage, wer im
Einzelnen berechtigt sei bzw. ob nur die Gemeinde für Holztransporte davon
Gebrauch machen dürfe, könne nicht im Rahmen einer Besitzesschutzklage geklärt
werden. Jedenfalls sei die Frage, wie der Begründungsakt der Dienstbarkeit
ausgelegt werden müsse und welche Tragweite die Dienstbarkeit infolge der
Grundbuchrevision und der Neugruppierung der Grundstücke habe, aufgrund einer
summarischen Prüfung nicht klar. Sodann behaupte auch die Beschwerdeführerin
nicht, dass die Beschwerdegegner und die weiteren Anlieger sowie deren
Rechtsvorgänger über andere Zufahrten auf ihre Grundstücke besässen.

3.
Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, angesichts der
aufgestellten Tafel und der Barriere hätten die Beschwerdegegner beim Erwerb
ihrer Liegenschaften gewusst, dass die via R.________ eine Privatstrasse sei.
Ebenfalls hätten sie aufgrund des verurkundeten Kaufvertrages, in welchem die
Dienstbarkeitsrechtslage dargestellt gewesen sei, gewusst, dass sie keine
privaten Wegrechte zu Lasten der Grundstücke Nrn. ggg und hhh besässen.
Trotzdem hätten die Beschwerdegegner begonnen, die via R.________ zu benutzen,
um das sich auf ihrem Grundstück Nr. ccc befindende Haus vollständig umzubauen.
Nach wie vor würden Personen- und Lastwagen die Strasse befahren und diese
stark beschädigen. Im Rahmen eines Verfahrens betreffend Einräumung eines
Notwegrechts habe das Appellationsgericht mit Urteil vom 13. Dezember 2004
festgehalten, dass auf den Grundstücken Nrn. ggg und hhh keine Dienstbarkeit zu
Gunsten der Allgemeinheit im Grundbuch eingetragen sei, sondern lediglich ein
beschränktes Fahrwegrecht zu Gunsten der Gemeinde Q.________ für ihre eigenen
Fahrzeuge zum Zweck des Transportes von Holz. Aus den massgeblichen
Grundbuchbelegen wie der Minuta n. 90 von 1966 und den dazugehörigen Belegen
wie dem Schreiben von Rechtsanwalt V.________ vom 21. Februar 1966 gehe dies
klar hervor. Daran ändere auch die Grundbuchrevision nichts. Diesbezüglich habe
Rechtsanwalt W.________ mit Eingabe von 27. Mai 1982 beantragt, dass die
Dienstbarkeit zu Lasten der Grundstücke Nrn. ggg und hhh wie bisher als
beschränktes Fahrwegrecht zu Gunsten der Gemeinde Q.________ einzutragen sei;
andere Schreiben oder Entwürfe seien nicht massgebend und täten nichts zur
Sache. Trotz all der erschliessungsrechtlichen Probleme hätten die
Beschwerdegegner am 6. März 2008 die Grundstücke Nrn. ccc, ddd, eee und fff
gekauft, welche aufgrund der Vorgeschichte im Übrigen das Grundstück Nr. jjj
als Verbindung zur öffentlichen Strasse in Anspruch zu nehmen hätten, welches
von der ursprünglichen Parzelle Nr. ccc abgetrennt worden sei und direkt an
eine öffentliche Strasse grenze. Im angefochtenen Entscheid habe sich das
Appellationsgericht über sein eigenes Urteil vom 13. Dezember 2004
hinweggesetzt, in welchem es festgestellt habe, dass die Dienstbarkeit kein
Fahrwegrecht zu Gunsten der Allgemeinheit beinhalte, sondern nur ein solches zu
Gunsten der Gemeinde für deren Holztransporte. Es sei unverständlich, dass das
Appellationsgericht nunmehr aktenwidrig behaupte, es bestehe zu Lasten der
Grundstücke Nrn. ggg und hhh ein unbeschränktes öffentliches Fahrwegrecht.

4.
Mit ihren Ausführungen zu den mutmasslichen Kenntnissen der Beschwerdegegner,
zur Abparzellierung und Erschliessung von deren Grundstücken, zu dem (zwischen
der Beschwerdeführerin und den Rechtsvorgängern der Beschwerdegegner)
ergangenen Urteil vom 13. Dezember 2004 und zu den Grundbuchbelegen sowie zur
diesbezüglichen Korrespondenz versucht die Beschwerdeführerin einen von der
Vorinstanz nicht festgestellten Sachverhalt einzuführen, ohne dass sie in
diesem Zusammenhang eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung oder die
Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte anruft. Die Ausführungen bleiben
deshalb appellatorisch und es kann nicht auf sie eingetreten werden (vgl. E.
1).
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Tragweite der Dienstbarkeit bauen
auf den nach dem Gesagten unzulässigen Sachvorbringen und gehen deshalb -
abgesehen davon, dass in diesem Zusammenhang auch keine verfassungsmässigen
Rechte als verletzt gerügt werden - an der Sache vorbei. Aus den für das
Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen des Appellationsgerichts
(Art. 105 Abs. 1 BGG) ergibt sich einzig, dass im Grundbuch als Last auf den
Grundstücken der Beschwerdeführerin ein "passo pubblico con veicoli a favore
comune di Q.________" eingetragen ist. Ausgehend von diesem Grundbucheintrag
hat das Appellationsgericht befunden, das Durchfahrtsrecht könne, müsse aber
nicht notwendigerweise zu jedermanns Gunsten bestehen. Es ist mithin davon
ausgegangen, dass es sich aufgrund des Wortlautes des Eintrages durchaus um
eine so genannte Gemeindedienstbarkeit handeln könnte, bei welcher die Gemeinde
Inhaberin der Dienstbarkeit ist bzw. als aus der Dienstbarkeit berechtigt
bezeichnet wird, das Recht zur Ausübung der Dienstbarkeit aber bestimmten oder
allen Gemeindeeinwohnern oder sogar der Allgemeinheit zusteht (vgl. Urteil
5A_181/2011 vom 3. Mai 2011 E. 2.1 m.w.H.). Willkür wäre vor diesem Hintergrund
- taugliche Rügen vorausgesetzt - nicht zu erkennen.
Sodann ist vorliegend zu beachten, dass es bei Besitzesschutzklagen im
Zusammenhang mit Grunddienstbarkeiten ohnehin nicht auf deren Inhalt gemäss
Rechtslage, sondern vielmehr auf die bisherige tatsächliche Ausübung ankommt,
an welcher sich die verbotene Eigenmacht im Sinn von Art. 928 Abs. 1 ZGB
bemisst (vgl. Urteil 5A_59/2010 vom 22. März 2010 E. 2.1; zur Unterscheidung
zwischen dem Besitzesstreit (possessorium) und dem Rechtsstreit (petitorium)
siehe STARK, Berner Kommentar, Vorbemerkungen Besitzesschutz zu Art. 926-929
ZGB, N. 92 und 100). Darauf hat zutreffend auch das Appellationsgericht
hingewiesen. Indes setzt sich die Beschwerdeführerin hiermit nicht auseinander.
Ihre Ausführungen bleiben insofern unsubstanziiert und appellatorisch, umso
mehr als auch in diesem Zusammenhang keine Verletzung verfassungsmässiger
Rechte angerufen wird.
Eine sinngemässe Willkürrüge liesse sich einzig im Vorbringen erblicken, das
Appellationsgericht setze sich in krassen Widerspruch zu seinem eigenen Urteil
vom 13. Dezember 2004. Indes bleibt auch hier die Rüge inhaltlich
unsubstanziiert, weil die Beschwerdeführerin nicht beanstandet, dass das
Appellationsgericht keine Feststellungen zum angeblich abweichenden früheren
Urteil getroffen hat, und sie sich im Übrigen auch nicht mit der Argumentation
des Appellationsgerichts auseinandersetzt, dass in der Besitzesschutzklage gar
nicht durch detaillierte Auslegung der Dienstbarkeit das materielle Recht zu
eruieren sei. Bei verschiedenem Streitgegenstand oder unterschiedlicher
Kognition kann aber der Tenor von zwei Urteilen, auch wenn sie eine analoge
Konstellation betreffen, durchaus unterschiedlich ausfallen - worüber freilich
keine Sachverhaltsfeststellungen bestehen -, ohne dass darin notwendigerweise
ein Widerspruch begründet sein muss, zumal das frühere Urteil gegen eine andere
Partei ergangen ist. Mithin ist nicht dargetan, inwiefern das
Appellationsgericht mit seinem Entscheidergebnis in Willkür verfallen wäre.

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist,
soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die
Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art.
68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Tribunale d'appello del Cantone Ticino,
Prima Camera civile, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. Februar 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli